一、调解离婚案件启动再审程序的主体限制

    民诉法及最高院司法解释对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书的再审程序的启动，作了不同规定。根据民诉法第177条、第178条、第180条、第181条、第185条的规定，关于判决、裁定的再审的启动，其主体包括：1、人民法院：包括本级人民法院、上级人民法院及最高人民法院；2、当事人；3、人民检察院：包括最高人民检察院、上级人民检察院。根据最高院司法解释，对民事调解书，检察院不能提起抗诉。[1]这一点认识一致。但对其中离婚案件已经发生法律效力的调解书的再审程序的启动，存在不同理解。一种观点认为，对调解离婚的案件启动再审的主体只有当事人，不包括法院。理由之一是，民诉法第177条规定的只是法院应对已经发生法律效力的判决和裁定提起再审；而根据第180条的规定，法律规定把对调解结案的案件的再审启动权交给当事人自己；二是结合民诉法第180条和第181条的规定，对调解离婚的案件，民诉法第181条只规定当事人不得申请再审已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，没有对调解离婚案件进行限制。第二种观点是，对调解离婚的案件启动再审的主体既不包括法院，也不包括当事人。民诉法第180条虽然规定对已经发生法律效力的调解书可以申请再审，但第181条同时又对涉及婚姻关系的判决不得申请再审。其法理依据在于婚姻关系是一种身份关系，必须依法缔结，也必须依法解除。当事人之间的婚姻关系被依法解除并生效后，当事人可以重新结婚。即使发现不应解除，一旦当事人一方重新结婚，通过再审程序也不能使当事人之间的婚姻关系自然恢复。审判权与行政权是两种不同的权力。既然如此，法院解除当事人婚姻关系的两种方式——判决和调解，都不能启动再审。那么，结合民诉法第177条、第180条的规定，对判决离婚的案件法院不能提起再审；对调解离婚的案件，婚姻当事人也不能申请再审。第三种观点是，对调解离婚的案件启动再审的主体可以是法院，但不包括当事人。理由是，民诉法第181条规定，只是限制当事人对判决离婚的案件不能申请再审，而没有限制法院提起再审。而且，民诉法第177条、第180条均无规定对调解书法院不能提起再审。所以，法院可以启动离婚调解书的再审程序。

    我们认为，以上看法均有缺陷。应结合离婚案件的具体诉讼请求进行分析。因为离婚诉讼是牵连诉讼，在解决当事人婚姻关系的同时，如当事人有诉求解决子女抚养、财产分割时，应对这两个内容一并解决。所以，应区别讨论对已经发生法律效力的离婚案件启动再审程序的主体。换言之，对调解离婚案件不同的诉讼请求，启动再审的主体限制不同。在具体讨论之前，有必要对再审立案规定可否适用问题谈谈我们的看法。有观点认为，该规定非最高院司法解释，是最高院下发的内部文件，因此在处理案件时，可以不适用。我们认为此观点不能成立。首先，虽然该规定没有经最高院审委会通过，只是以高法文件形式下发，但它是最高院关于再审的指导性文件，它制定的依据是民诉法、刑诉法及行政诉讼法，相关规定精神符合三大诉讼法的规定；其次，在司法实践中，对民他字的批复、审判工作会议纪要等精神都可作为处理案件的依据，更可何况这还是最高院的正式文件。

    1、对调解离婚案件的解除婚姻关系协议再审，法院和当事人均不是启动的主体。理由是，根据民诉法第181条和再审立案规定第14条的规定，当事人申请再审判决、调解解除婚姻关系的案件，法院不受理。鉴于前面分析的离婚案件婚姻关系的特殊性，加上民诉法第177条明确规定，法院启动再审程序限于已经发生法律效力的法院判决、裁定，而不包括调解书。因此，法院也不宜对其提起再审。

    2、对调解离婚案件的财产分割协议再审，法院和当事人是启动的主体。综合民诉法第181条和再审立案规定第14条的规定，当事人对调解离婚案件中关于财产分割的协议，认为有错误的，可以申请再审。如当事人没有对此提出再审申请，依照《最高人民法院关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件人民法院可否再审的批复》[（93）民他字第1号，1993年3月8日发布]（以下简称民他字批复）关于“对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审的，当事人没有申请再审，人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神，可以按照审判监督程序再审”的规定，结合民诉法第177条、181条的规定，对错误的财产分割协议，法院可以提起再审。

    这里有一个问题需要说明，民他字批复与再审立案规定第14条有无矛盾问题。这主要是因为再审立案规定第17条规定：“本意见自2002年11月1日起施行。以前有关再审立案的规定与本意见不一致的，按本意见执行。”如按此规定，由于民诉法第180条规定对调解书的再审须是由当事人自己提出申请，再审立案规定第14条又规定对调解离婚的案件的再审申请，除财产分割的问题外，法院不受理。而民他字批复精神与此相左。其实不然。原因之一是，民他字批复是对民诉法第177条和第180条规定的补充，规定了法院对调解书可以启动再审程序。但其应符合民诉法的规定的精神，如对调解解除婚姻关系的协议，就如民诉法第181条对判决解除婚姻关系的一样，不能提起再审。这与再审立案规定第14条精神是一致的。原因之二是，二者规定对启动调解书再审程序的主体不同。民他字批复所指的是法院依职权启动调解书再审的程序，而再审立案规定第14条第3项规定所指的是当事人申请启动对调解书的再审程序。从民诉法和再审立案规定中我们可以看出，对法院依职权启动并未禁止。所以，从这一角度理解，民他字批复的精神与再审立案规定第14条精神也是一致的。因此，民他字批复仍然有效并可适用。

    3、对调解离婚案件的子女抚养协议的再审，法院、当事人也均不是启动再审的主体。对此，形成了两种观点。一种观点认为，当事人可以申请再审。理由是，民诉法第181条和再审立案规定对子女抚养的判决、调解内容的再审并未限制。[2]另一观点认为，当事人如要变更子女抚养关系，只能按普通程序提起变更之诉，而不必也不能申请再审。[3]我们认为，其一。要从离婚案件子女抚养的性质入手分析。从理论上讲，抚养关系具有法定性、身份性、债的属性及社会保障的替代功能。对抚养协议的再审，其实质是当事人对抚养关系的变更。从诉讼法角度讲，属变更之诉。所谓变更抚养之诉，是指当事人请求法院依法变更或消灭抚养权利人、义务人以及抚养程度和方法的诉。根据婚姻法第36、37、38 条、婚姻法解释（一）第25条的规定，法院判决或调解当事人离婚后，当事人一方可以视情通过法院改变对子女的抚养和探望权，或主张给付抚养费等。又因为父母与子女的特殊的身份关系，论及抚养协议错与对，证据上难以把握。其二，最高院批复也主张不宜由当事人申请再审。1992年1月24日《最高人民法院关于辛伟克与张晓杰抚养子女纠纷案可否再审的复函》中明确，当事人对离婚协议中子女抚养问题不能申请再审，而只能另行提起变更之诉。其三，再审立案规定第14条第3项规定中，除外事项不包括子女抚养事项。言下之意，此款规定是限制对具有人身属性的协议提出再审申请，财产协议是例外。既然子女抚养这一具有人身属性的协议没有被排除之外，即应认定是在不受理之列。所以当事人不能对子女抚养协议提出再审。对法院能否对此启动再审问题，结合民他字批复和上述理解，也应认为不宜依职权启动再审程序。

    4、对调解离婚案件的其他协议的再审，法院、当事人均是启动再审的主体。调解离婚案件中的其他协议，为一般性质的协议，可按民诉法第180条、再审立案规定第8条、民他字批复规定处理。处理原则与上述第2点相同。

    二、调解离婚案件启动再审程序的实体限制

    (一) 调解离婚案件启动再审的内容限制。从上面分析可以看出，调解离婚案件中，关于解除婚姻关系的协议不能进行再审；关于财产分割的协议可以进行再审；关于子女抚养的协议不能进行再审，但可以另行起诉变更；其他协议可以进行再审。这与其他案件不同。理由在此不作重复。

    (二) 调解离婚案件启动再审的理由限制。不同的协议、不同的启动主体，启动再审时所依据的原则不同。

    1、当事人申请再审的条件。根据民诉法第180条规定，当事人申请再审调解书的前提，一是提出证据证明调解违反自愿原则；二提出证据证明调解内容违反法律规定。另外，根据再审立案规定第8条的规定，有以下三种情况的，也可以申请再审：一是审判程序不合法，影响案件公正裁判的；二是审判人员在审理案件时索贿受贿、徇私舞弊并导致枉法裁判的；三是调解内容损害国家利益、公共利益和他人利益的。从以上五种情况看，当事人申请对财产分割协议进行再审的情形比较多，包括调解书本身违反自愿与合法原则、审判程序违法、审判人员违法。

    2、法院依职权提起再审的条件。根据民他字批复，法院对调解书提起再审应当按照民诉法的规定精神进行。这里的精神有两种，一是民诉法关于对调解书进行再审的精神；二是民诉法关于对判决、裁定进行再审的精神。其实， 虽然民诉法第177条、第179条、第180条的规定分别规定了对判决、裁定、调解书提起再审的不同条件，但再审立案规定第8条规定已经将二者结合起来，规定在同一条款中了。那么，从理论上讲，依再审立案规定第8条的规定，法院依职权可提起再审的也应有四种情形，即调解书违反自愿原则、合法原则、审判程序违法、审判人员违法。而不应是只限于如民诉法第177条规定的“调解书确有错误”和民诉法第180条规定的“调解书违反合法、自愿原则”的精神。但是，我们认为，在再审时，应着重看调解书是否确有错误，或者说重点看调解书是否违反自愿和合法原则。因为审判程序违法、审判人员违法，并不必然导致当事人违反自愿原则达成调解协议，以及其达成的调解协议内容必然违法或损害国家利益、公共利益和他人利益。这也是判决、裁定与调解结案的不同之处之一，也比较符合法院依职权提起再审的掌握从严的精神。具体说，即不能把程序上的违法也作为裁判确有错误的情形。正如有的学者认为那样，严格地说，裁判确有错误并不能包括程序上违法的内容。[4]

    三、实务中具体问题的处理

    1、如何对待检察院关于调解书的检察建议。根据法释[1999]4号司法解释，对调解书检察院不能提出抗诉。但检察院在处理当事人信访等过程中，如发现调解可能有错误，从而向法院发出检察建议。法院应作何处理？我们认为，检察建议不同于正式抗诉，法院如认为确有必要进行再审，可以根据民他字批复，根据检察建议的理由，由院长提交审委会研究决定是否提起再审。

    2、裁定撤销调解书协议的范围。不论是当事人申请再审，还是法院依职权再审，也不论申请或法院审查须再审的协议内容的多少，由于这些协议均载于一份调解书之中，不宜如二审法院对一审法院判决、裁定改判的做法，即可以全部改判，也可以部分改判的做法那样，维持关于解除婚姻关系的协议，撤销其他协议条款。而应当先裁定撤销原调解书。待组成合议庭再审后，以判决形式判决不准当事人离婚，并根据案件事实以判决或调解方式对财产进行分割。或动员当事人撤诉，自行到民政部门复婚。

注释：

1 见《最高人民法院关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》（法释[1999]4号）。

2 见唐德华主编：《新民事诉讼法条文释义》，人民法院出版社，1991年8月第1版，第312-313页。

3 见梁书文、回沪明、杨荣新著：《民事诉讼法及配套规定新释新解》，人民法院出版社，1996年10月第1版，第645页。

4 见江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2000年平3月第1版，第251页。

（作者系福建省尤溪县人民法院副院长）