原载《洪范评论》学刊第1卷第1辑

　　引言

　　解读历经改革洗礼的中国法律，我们面对的主要困难是“部落语言”[1]——中国的现代法律史是一部充满了“部落语言”的历史：从“包产到户”到“厂长负责制”，从“行业归口管理”到“政企分开”，从“官倒”到“转制”，没有哪个词出自现代法律，甚至在官方政治经济学体系中它们也无法得到说明。较之经常被悬置的正式立法，隐藏在“部落语言”中的规则也许才是真实生活中的法律规则，因为这些规则实实在在影响了人们的日常行动，它们影响、修改乃至重塑了正式立法。然而，随着时间的流逝，它们却行将隐没于“改革”、“与时俱进”之类的宏大叙述中。如鲁迅先生所言，为帝王将相作家谱的所谓“正史”往往与寻常百姓无关，研究我们时代法律，这些宏大叙述之外的“部落语言”无法回避。

　　“挂靠”企业就是其中的一种。作为有中国特色的法律概念，“挂靠”企业记录了国人在改革过程中付出的代价；作为现实中的法律问题，与“挂靠”企业相关的产权、贪污、偿债等案件至今仍是司法审判中的疑难问题。

　　本文的主要目的是寻找“挂靠”企业据以产生的体制、民情诸方面的条件，建立历史与现实之间的关联；作者想要回答的两个问题是：1、经历了政府多年的整顿、打击，“挂靠”企业为何禁而不止？2、法院审判“挂靠”企业案件的困难来自哪些方面？

　　本文分为四部分。第一部分简单介绍了已有的研究，指出它们所依据的“挂靠”企业定义的局限性；第二部分回顾了“挂靠”企业的历史，分别在计划经济、所有制和政府经济管制背景下描述了“挂靠”企业的存在形态；第三部分探讨了“挂靠”企业产生、存续依据的条件和支配“挂靠”企业运行的规则，尝试找出“挂靠”企业禁而不止的原因和分析在“挂靠”企业案件中的合法性问题；最后一部分，作者重新检讨了方法论。

　　1.已有的研究

　　以往研究“挂靠”企业的论文[2]共同具有的特点是，明确提出“挂靠”企业的定义或者以一个默认的“挂靠”企业定义为基础。这些研究中，通行的“挂靠”企业定义通常包含以下两点内容：首先，“挂靠”企业是那些以集体所有制企业名义经营的非集体所有制企业；其次，国家对“挂靠”企业持否定态度。它们所依据和主张的“挂靠”企业定义一般源于下面一份文件：

　　由于历史原因，在我国城镇集体企业群体中，一些非集体所有制的企业（单位）、社会团体或个人，在投资举办企业初期或发展过程中，为享受国家有关集体企业的优惠政策，或为取得有关的生产和经营资格，或为保持在生产经营活动中的信誉，或为便于获取有关证明材料，或因原主管部门及单位取消、变更等原因，在各地区、各部门形成了数量较多的“挂靠”集体企业。（财政部、国家工商行政管理局、国家经贸委、国家税务总局，1998）

　　按照这些研究者的观点，“挂靠”企业是所有制相混淆的企业，换言之是“名实不副”的。以下的论述具有代表性：

　　“挂靠”企业，主要是指个人企业、合伙企业等具有私营经济性质的经济实体，挂靠到集体或全民性质的单位或其主管部门；以转换所有制性质，求得经济利益上的好处。“挂靠”企业的一个显著特点在于，它不是以企业自身本来的经济成分性质来确定其法律地位，而是以被其挂靠单位的经济性质来确定其法律地位。比如本来属于私营企业，通过挂靠变为集体所有制企业。这种名不副实的现象，不仅严重破坏了国家对不同经济性质的企业的法律规定，规避了国家的税收、贷款政策，而且模糊了企业的产权归属，损害了企业的财产权利。[3]

　　但是，上述理解如果成立的话，我们就无法理解同样来自政府部门的另外一些文件——很明显，这里讲的“挂靠”企业是集体所有制：

　　虽然很多集体科技企业是在不要国家编制、不要国家经费、自筹资金、自愿组合的基础上发展起来的，但仍要找一个“婆婆”作为主管或主办单位，否则就无法开办企业。这些主管、主办单位对集体科技企业或根本没有投入，或在创办时拨入资金创办后立即抽走，因而与企业并无实质性资产关系，更不承担企业的经营风险。此即通常所称的“挂靠”的关系。（国家科委政策法规与体制改革司，2001）

　　——而并非所有的情况下政府当局都不给“挂靠”企业合法地位。如：

　　最近一个时期以来，不断发现部属单位所办的个别公司、企业及其子公司、联营、挂靠单位以公安部名义从事经营活动和进行广告宣传，在招牌上的公司企业名称前冠以‘公安部’字样。……本通知请有关局级单位转发至所属公司、企业及其子公司、联营、挂靠单位遵照执行，存在这类行为的要立即制止。（公安部，1993）

　　按照惯例，文件“转发”一般只能在系统内部才能进行，与国家机关无关的企业没有接受政府部门文件的资格，更不用说政府对之持否定态度的企业了。可见这里“挂靠单位”乃是一合法主体；甚至可以推论这些“挂靠单位”和国家机关必定保持着相当的联系，否则“遵照执行”就无从说起了。可以谨慎地推论，这份中央国家机关文件所指的“挂靠单位”是作为合法的主体存在的。类似的还有：

　　挂靠在军队、武警部队和政法机关及其所属单位的企业，必须解除挂靠关系。（国家工商行政管理局，1999）

　　还有的文件仅指出“挂靠”企业的违法性，并不强调打击行动的所有制依据：

　　判定整顿和规范建筑市场秩序是否取得明显成效的主要标准是：……规避招标、招投标弄虚作假和转包、违法分包、挂靠等违法行为是否得到有效整治……（建设部，2003）

　　可能被争辩的一点是，上述文件并非专门针对“挂靠”问题，从而没有代表性。但明确把“挂靠”企业作为一项正式工作内容的政府文件也不罕见，如：

　　7月15日至16日喀什地区召开经贸工作座谈会。……会议指出，喀什经自治区批准（包括兵团农三师）的边贸公司已达34家，全区有500多家企业挂靠边贸公司，“挂靠”企业和成员遍及各行各业，国有、集体、个体；多层次、多渠道、多形式大办经贸的格局已基本形成。（《喀什大事记》，1993）

　　在有些文件中，“挂靠”企业非但看不出是被政府部门否定的，反而可以读出完全相反的内容——“挂靠”企业简直是因政府大力推行而制造出来的：

　　对经营能力差，安全管理薄弱的个体私营业户，推行“挂靠”管理，即把个体私营业户纳入经审查具备丰富管理经验和资质等级较高的运输企业统一经营管理，建立安全预防机制，增强承担民事责任能力。（四川省安办、省交通厅，1997）

　　初步阅读之后，我们得到的是一系列令人困惑的事实：与研究者依据的定义相矛盾的是，除了非集体所有制的“挂靠”企业，还有集体所有制的“挂靠”企业；官方的态度有时是严厉禁止，有时又是容许甚至鼓励。没有官方机构出面来解释这些矛盾的用法或提出修正，研究者也没有给出能够容纳这些矛盾的新定义。

　　2.“挂靠”企业的历史

　　2.1“挂靠”企业用法的出现——计划体制语境中的“挂靠”企业

　　最早一份正式提及“挂靠”企业的公开法律文件是《国家工商行政管理局关于执行<工商企业名称登记管理暂行规定>若干问题的意见》（1985）：

　　冠“分公司”名称的，必须有隶属的上级公司机构，方可准予登记。凡采取松散的挂靠形式的，其挂靠的分公司不得冠以总公司的名称。总公司所属分公司的下属企业不得冠总公司的名称。[4]

　　此处所谓“挂靠”的背景是我国当时的公司发起制度：公司专指国有或集体所有的经济组织，它们中所有的国有公司、绝大部分集体所有公司都是由“主管部门”给予发起许可的（方流芳，1992：55－64）。当新设立的公司与其行业主管部门并非直接隶属，并且将这种公司与一般意义上的分公司区分开来有现实意义的时候，官员们似乎不经意的创造了“挂靠的分公司”的表达。

　　“挂靠的分公司”是一个新创造的语词，但是“这里的‘创造’，不是说人们随手拾起了这个名词，又随便使用它，而是在限定条件下的创造”（方流芳，2000）。官员们早已在某些公文的表达中习惯了“挂靠”的用法：例如党员必须挂靠党组织、社会团体必须挂靠政府机构等。[5]所有这些“挂靠”都表达了同样的含义：不依附另一个合法性勿庸置疑的主体，“挂靠”者就不能合法存在。虽然企业还从未有过“挂靠”的说法，但是面对借助“总公司”才能取得其合法地位的企业，官员们不难将稔熟的“挂靠”与之联系在一起。于是，“挂靠的分公司”这一表达就自然而然出现了。

　　这个用法显得如此自然，以致人们没有从中意识到什么新的东西。“挂靠”的是分公司，而不再是学会、事业单位，似乎没有产生任何有实质意义的不同。究其原因，我们就必须讨论当时（1985年）的“公司”的性质：在“精简政府机构”的运动中，相当一部分主管部门改名为“公司”，它们实际上只是“垂直系统内的一个承上启下的主管部门”（方流芳，1992：55－64），无论“行政性公司”还是“试点的企业性公司”，都只是国家权力的延伸。“挂靠”的分公司和“挂靠”的其他单位如事业单位、学会相比，没有任何值得让人惊奇的特质。因为“公司与承担政府经济职能的其他行政机构只有名称上的差别——它们同是纵向权力系统中的一级阶梯，既是‘下属单位’所依附的‘主管部门’，又是受‘上级主管部门’统辖的‘下属单位’”（方流芳，1994）。把企业从其他作为国家权力载体的行政机关、事业单位中区分出来并没有实际意义。由此，“挂靠的分公司”的用法所强调不是分公司而是“挂靠”。因为，“挂靠”与否标志着公司与国家权力系统或紧或松的联结，[6]而这意味着实实在在的差别。

　　在1980年代中期之前，“挂靠”企业一词强调的是机构和主管部门之间的联系——每一个机构都应当有一个主管部门，机构的合法性存在于它和主管部门的联结之中。换言之，没有主管部门的组织不能合法存在——这是最权威的无字的法律。

　　2.2“挂靠”企业意义的嬗变——所有制语境中的“挂靠”企业

　　1987年《国家工商行政管理局关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业<营业执照>问题的通知》（以下简称“1987年通知”）里出现的“挂靠”企业增加了更多的信息。上述“联结”的意义固然还在，但不再局限于该含义。在“挂靠”企业的内涵中新出现的一个语词是“所有制”：

　　近年来，有些地方在企业登记工作中，审查不够严格，将某些个人投资、家庭投资、合伙人投资的私人经营的工商业定为集体企业，将一些国营或集体单位以下属企业名义代私人经营者申请登记的定为集体企业，有的还把挂靠集体企业的个体工商户和私人经营的企业，定为集体企业。这些企业领取的《营业执照》不能真实反映企业的所有制性质，给司法机关审理某些刑事案件和经济纠纷案件造成了困难，同时也给当事人造成不应有的政治影响和经济损失。（国家工商行政管理局，1987）

　　“所有制”是如何出现在“挂靠”企业含义之中的呢？

　　回答这个问题，首先要解释“个人投资、家庭投资、合伙人投资的私人经营的工商业”为何要登记为与真实身份不符的集体所有制企业，或者说私人通过虚假登记要获取什么。在1980年代中期，经济体制改革打破了原有的计划体制：在实施改革的经济领域，或是市场取代计划，或是削弱计划权力，一统天下的计划体制不复存在。然而，计划体制下的许多制度却一直保留下来，只是随着环境的变化其性质发生了变异。在计划体制下，主管部门是连接计划权力核心和生产厂家的中间环节；新经济体制下的主管部门虽然逐渐失去了直接控制企业的权力，却获得了计划体制下不曾拥有的可变现的权力：行业主管部门直接建立企业，企业携行业垄断权力进入市场吸附超额利润，再将利益返回该主管部门；地方主管部门，诸如主管集体所有制企业的乡镇或者街道，则代表下属企业向行业主管部门争得垄断经营权或者经营特许，再从下属企业经营所得中取得收益。

　　从企业角度看，全民所有制企业是国家统一计划的产物，无条件地获得了垄断经营权利或经营特许；集体所有制企业则是作为地方主管部门直接建立的企业，自然以该主管部门争取到某种经营特许为前提；而没有主管部门的“个人投资、家庭投资、合伙人投资的私人经营的工商业”必须登记为与其真实身份不符的公有制经济性质，才能合法地获得一个主管部门和它所代表的经营条件。

　　“个人投资、家庭投资、合伙人投资的私人经营的工商业”寻求主管部门的努力，反映了当时以所有制为基础的经济管理体制——主管部门制度是该体制的具体实现方式。在1980年代，所有制身份本身就是企业与国家权力系统联结紧密与否的证明：全民所有、集体所有的公有制企业是国家权力的延伸，而“个人投资、家庭投资、合伙人投资的私人经营的工商业”对国家来说则“非我族类”。

　　完全禁止私有制存在，这正是1980年代以前中国的经济政策。1950年代完成“社会主义改造”之后，中国实行了对私人经商的一般性禁止政策。[7]1980年代初，政府为解决城镇待业青年和社会闲散人员的就业问题而废除了一般性禁止，允许以私人名义从事工商业（中共中央，1980；国务院，1981）。一般性禁止取消之后，国家根据所有制分配资源的形式转换为对私人经商的登记特许制。登记特许制表现在如下三个方面：首先，允许经商的条件是私人必须在工商登记机关登记，以取得作为“合法经营权”凭证的营业执照：“无照经营”从来就是被严厉禁止的，违者会受到最重为刑事追诉的惩罚；[8]其次，登记特许制还表现为国家允许经商的规模：法律和政策对个体工商户的明确限定是“雇工在7人以下”，雇工超过7人的私人经营者即使想要获得合法身份仍无路可走；[9]第三，通过登记获得了合法身份的私人经营者被置于“经营范围”的限制之下：企业经营范围除明示列举之外均为禁止经营，企业必须事先获得经营范围的审批，而事实上取得某些审批相当困难。1980－1990年代泛滥的行政性垄断加强了登记特许制。1988年以来，各个行政部门纷纷以“清理整顿”的名义颁发专营命令，制订行业许可或行业审批规章（方流芳，1992：55－64）。行政性垄断加强了差别待遇的效力，除了明示禁止经营的项目，私人企业被行政性垄断阻止于多数行业之外。面对壁垒森严的行业准入门槛，公有制企业通过内部渠道取得特许尚有可能，对于私人企业来说则难于上青天。

　　经商的一般性禁止、登记特许制、行政性垄断分别和共同塑造了经营特许、行业准入、税负、物资供给、贷款条件、进出口经营权等方面依据所有制类型而定的差别待遇。[10]在这样的条件下，私人投资者明智的选择就是成为“挂靠”企业。

　　在私人主动“挂靠”的另一面，是各级国家机关、国有企业作为主管部门接收“挂靠”。“1987年通知”提到的“以集体名义代私人投资者申请登记为集体企业”，在后来的文件中简化为“接收‘挂靠’企业”（国家工商行政管理局，1992）。

　　以所有制为基础的经济管理体制是私人主动“挂靠”和主管部门接收“挂靠”现象产生的前提。一方面，与登记为个体、私营企业相比，登记为集体所有制的企业至少可以不负担私营企业那么高的税负、拥有获得平价物资和银行贷款的合法名义以及可以免除其他风险。另一方面，接收“挂靠”企业是各级党政机关将权力变现的现实选择（方流芳，1992：55－64）。除了少数主管部门通过直接建立垄断性企业将权力变现外，其他部门，如大部分地方政府机构和国有企业，只能依靠部门特权接收“挂靠”企业——这是相对稳定、安全的获益渠道。接收“挂靠”企业的不仅限于行政机关、公有制企业，妇联、学校、残联等社会团体，凡是可以自办企业的都无一例外的可从这种特权中受益，[11]从而“挂靠”企业呈现出遍地开花之势。例如在广州市天河区：

　　早在20世纪80年代末90年代初，在席卷全国的“全民经商”浪潮中，天河区机关的大多数部门也赶了一趟“潮”：有点财力的投资办个公司搞起了经营；有门路的搞些“挂靠”企业收取点挂靠管理费；手中有点权力的则更干脆，摆起个公司的壳子，把本由政府部门行使的行政职权划过去，就堂而皇之地收起“经营收益”来了。一时间，不但各个经济部门都有各自的下属企业，就连工、青、妇等群团机关也办起了企业作为“小钱柜”。据不完全统计，“企业热”鼎盛时，区委、区人大、区政府、区政协和区纪委属下的47个部门中，有30个部门自办企业40多家，此外，还有“挂靠”企业近百家之多，仅区劳动局麾下就有26家“挂靠”企业。（曹鉴燎，2001.）

　　国家对“挂靠”企业的态度是严厉禁止。1989年清理整顿公司运动中政府要求，“认真清理以国营、集体公司为名的私人投资企业，严格划分所有制性质。凡私人投资或合伙投资兴办的私营企业，不准作为国营、集体所有制公司办理登记，违者应追究当事人及审核、审批机关的责任”（《中共中央国务院关于进一步清理整顿公司的决定》，1989）。

　　“严格划分所有制性质”作为禁止“挂靠”企业存在的合理性说明，表达的是对所有制为基础的经济管理体制的维持。“1987年通知”否定“挂靠”企业的理由仅仅是“不能真实反映企业的所有制性质”，[12]而没有论证它会导致什么损失。单单危害了所有制的纯洁就足以说明“挂靠”的不合法，这一点在当时的语境中是不证自明的。而在1989年《中共中央国务院关于进一步清理整顿公司的决定》中，虽然没有出现“挂靠”企业字样，但从内容上看却是对工商行政管理部门意见的全面推行。同年8月，国务院颁布的《关于大力加强城乡个体工商户和私营企业税收征管工作的决定》中更明确规定了对这类企业的惩罚方式。

　　2.3清理甄别运动——消灭“挂靠”企业的尝试

　　“挂靠”集体企业的长期存在，导致集体企业户数的虚增和资产总量的失真，影响了国家对不同公有制经济性质企业的正确判定，以及影响财会制度和税收政策的规范执行。为此，在1998年全国全面开展城镇集体企业清产核资中，将认真组织清理甄别“挂靠”集体企业作为重要工作内容之一。（财政部、国家工商行政管理局、国家经济贸易委员会、国家税务总局，1998）

　　1998年的清理甄别“挂靠”企业是中央政府发动的专门解决“挂靠”企业问题的一次运动。这类“挂靠”企业有：

　　（一）登记注册为集体但实际为私营（或个体）的企业。（二）登记注册为集体但实际为国有的企业。（三）登记注册为集体但实际为私营投资者共同投资举办和经营的个体联营或合伙企业。（四）登记注册为集体但实际为非国有经济与国有企业或单位投资举办的国有合资、合作或联营企业。（五）登记注册为集体但已名存实亡，有关“挂靠”主管部门、企业单位、社会团体未督促在工商行政管理部门办理注销登记手续，仍对其承担管理责任的企业。（六）登记注册为集体但不具有企业法人资格的各类“挂靠”社会团体或经营单位。（七）登记注册为集体但因原主管部门、企业（单位）、社会团体撤销、合并、变更或划转其他单位临时“代管”的“挂靠”企业。（八）登记注册为集体但其财产关系不清的各类“民营”等企业，以及其他类型的“挂靠”企业。（财政部、国家工商行政管理局、国家经济贸易委员会和国家税务总局，1998）

　　这里的“挂靠”企业混合了我们前面提及的两类：第一类是权力分配体制下的承受权力者和获益者，包括上面列举的（二）、（五）、（六）、（七）四项，对它们“清理甄别”的目标在于理顺管理关系；第二类是登记特许制催生的私人“挂靠”集体企业，包括（一）、（三）两项；余下的（三）、（八）两项则包括了本应归入上述两类但一时分不清的那些企业。在清理甄别工作的通知中，需要“清理甄别”的八种情形都是根据企业与“登记注册”不同的外部特征来识别的，需要清理的是那些登记为集体所有制性质的非集体所有制企业和没有纳入主管部门正常管理的集体所有制企业。[13]从文件内容看，政府的总体目标不是消灭某一类企业，而是理顺和强化管理体制。

　　对于企业和政府主管部门而言，“清理甄别”将改变过去的利益格局。主管部门与“挂靠”企业的关系集中反映在下列几类案件之中：法定代表人任免的行政诉讼案件、企业法定代表人的贪污案件和企业偿还债务案件。

　　个案1：

　　陈锦洪诉佛山市经济委员会行政侵权案[14]

　　原告于1996年4月15日向佛山中院起诉佛山市经济委员会，称：1986年8月16日原告自筹资金创办兴业公司，登记的企业经济性质为集体所有制。1994年5月3日，主管部门佛山市经济委员免去了陈锦洪兴业公司法定代表人及总经理职务，同时任命郭玉江为公司的法定代表人及总经理。原告主张兴业公司是名为集体、实为私营的“挂靠”企业，被告佛山市经济委员会免去原告总经理职务、变更企业法定代表人的具体行政行为超越了职权，请求法院判令将兴业公司交还原告经营管理并对其行政侵权造成的损失进行赔偿。被告佛山市经济委员会辩称：原告向被告主张的权利是民事权利，不能通过行政诉讼程序解决。

　　佛山中院1999年6月25日开庭审理了此案。2000年7月6日，法院裁定：因兴业公司为集体企业，原告“以个人名义起诉……主体不适格”，诉讼请求“不属于行政诉讼的受案范围”，驳回起诉。2001年8月1日，广东省高院做出裁定：撤销原审裁定主体不适格部分，维持一审裁定的其他项内容，发回重审。2001年6月24日，佛山中院根据省高院的裁定，开庭重审。11月20日佛山中院做出判决，撤销佛山市经委免除陈锦洪法定代表人职务及接管兴业公司的行为，但对其赔偿要求不予受理。双方都提出了上诉，广东高院终审维持了佛山中院判决。

　　被政府主管部门撤职，是“挂靠”企业经营者面临的重大风险。一旦被免除法定代表人职务，私人经营者就只剩下“个人名义”。“个人名义”就意味着可能因“主体不适格”而被剥夺通过诉讼挑战主管部门的权利（正如本案原告遭遇的情形）。法院应否受理私人经营者以“个人名义”提出的诉讼，法律没有直接规定，也不存在确定的规则。早在1993年5月6日，最高人民法院在“全国经济审判工作座谈会纪要”中就特别指出：“关于企业性质的认定：对于由个人投资开办但登记为集体所有制性质的企业，企业的经营者向人民法院起诉，要求变更企业性质的，人民法院不予受理。”该解释确定，在争议出现之前，“挂靠”企业经营者无法以企业的名义主动向法院提出确认之诉。以“个人名义”提出诉讼，通过提出法定代表人的争议来主张系争企业为“挂靠”企业，着实给法院出了难题。

　　由于有行政诉讼先例可循，[15]法院以往愿意受理的是以“个人名义”主张主管部门侵犯企业“经营自主权”的案件。如在“梁善华不服南宁市工商局变更南宁市邕州房屋开发公司法定代表人登记案（广西壮族自治区高级人民法院经审理）”中，尽管原告在诉讼中提出了系争企业真实身份是私营企业，法院最终还是没有确认该企业的所有制身份，而是依据集体所有制企业相关法规做出了判决。以“经营自主权”保护法定代表人身份是私人经营者的无奈选择。根据法律条文，集体企业“职工（代表）大会是集体企业的权力机构”，集体企业“厂长（经理）由企业职工代表大会选举或者招聘产生”（《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第二十八条和第三十二条）。但职工（代表）大会是否拒绝主管部门的任免，并非私人经营者所能左右。实际上，多数集体企业法定代表人都不是选举、聘任，而是主管部门任免的。[16]对此合理的解释是，在大多数情况下职工（代表）大会都会同意主管部门的任免决定，从而这一程序被省去了。那么，作为原法定代表人的私人经营者挑战主管部门，只能在职工（代表）大会拒绝主管部门任免决定的条件下才能发生。这无疑是私人经营者以“经营自主权”自保的现实障碍。[17]

　　在民事诉讼中，法院根本就不受理以“个人名义”提出的诉讼。在北京市的一个类似案件中，法院直接以“主体不适格”拒绝受理私人提出的确权和赔偿诉讼。法院驳回起诉的逻辑是，国有企业的工作人员与国有企业不是平等的民事主体，其向国有企业主张财产所有权不属于民事诉讼范围。[18]

　　在法定代表人身份争夺的背后，是主管部门和私人经营者对企业产权的争夺。围绕“个人名义”而设置的种种障碍，都陷入了同一个悖论之中：法院在所有情形下都不讨论待审查的事实——系争企业是否为“挂靠”企业——就驳回了原告起诉，实际上是回避了问题。

　　个案2：

　　邱天星、邱运喜等人私分名为集体、实为个人合伙的财产案[19]

　　1986年1月初到1989年3月间，被告人邱天星、邱运喜、肖访友与本厂会计张本学（另案处理）先后6次通谋，以开假发票等手段，共同私分武昌县消防厂现金及实物折款37720元。湖北省武昌县人民检察院以被告人邱天星、邱运喜、肖访友、邱天云犯贪污罪，向武昌县人民法院提起公诉。武昌县人民法院经公开审理认为，被告人邱天星、邱运喜、肖访友、邱天云利用各自在武昌县消防厂担任厂长、副厂长、业务员、会计的职务之便，互相通谋，采取虚构运费和临时业务费等手段私分公款，其行为均已构成贪污罪，应予惩处。宣判后，四被告人均未提出上诉，人民检察院也未提出抗诉，判决已经发生法律效力。1993年2月，邱天星提出申诉称，武昌消防厂是以他为主伙同邱运喜、张本学等人集资创办的，金水乡人民政府没有投资，该厂是名为集体、实为个人合伙企业，本人的行为不构成贪污罪，原审判决定性不准，要求法院对其宣告无罪。武汉市中级人民法院经提审查明：1984年5月，以邱天星为主伙同邱运喜、张本学等人自筹资金开办武昌县消防厂（以下简称消防厂）。邱天星与武昌县金水乡水机电公司签订合同，由金水乡水机电公司提供集体营业执照，消防厂挂靠该公司名下，每年向公司缴纳一定的管理费。1993年10月8日，武昌县工商行政管理局对消防厂的经济性质提出鉴定意见，认为在乡政府1989年3月23日以厂房作为投入之前，消防厂属于名为集体、实为个人合伙的企业。被告人邱天星、邱运喜、肖访友、邱天云不属于集体经济组织的工作人员，不具备贪污罪的主体身份，其所分的钱物是个人合伙的盈利，不是公共财产，因此其行为不构成贪污罪，并于1994年1月18日作出判决撤销武昌县人民法院对本案的刑事判决，宣告邱天星、邱运喜、肖访友、邱天云无罪。

　　贪污罪的指控是名不副实的“挂靠”企业给私人出资者带来的又一主要法律风险。刑法规定国家工作人员占有属于集体企业的财产构成贪污罪。集体企业的经营者应归入“国家工作人员”之列，这对于“挂靠”企业经营者来说是致命的，他们对企业财产的支配将被看作是贪污行为。若以登记的所有制类型为据，“挂靠”企业投资者无疑要被判刑。但法院并没有这样做，而是确立了新的规则：

　　近年来，出现了以承包、租赁形式经营的企业以及个体挂靠集体的企业，其性质有时难以区分。在审理这些企业中出现的贪污案件时，首先要分清其性质是属于集体还是个体，或者是名为集体，实为个体。……对于领有集体企业《营业执照》，实为个体的企业，……也不应以贪污罪论处。（最高人民法院，1987）

　　这个规则的适用，最为关键的是如何确定一个登记为集体所有制的企业“实为个体”。认定企业为“挂靠”企业，通常的做法是法院要求行政机关做投资来源的甄别，重新提供所有制类型的证据。[20]如“邱天星、邱运喜等人私分名为集体、实为个人合伙的财产案”中，法院根据行政机关做出的重新甄别判决被告无罪；在“沈太福贪污案”中，法院根据北京市海淀区工商局的确认书判决被告构成贪污。在多数涉及财产的案件中法院都极力避免做出所有制的认定，[21]通行的做法是要求工商局做出新的行政处理决定（重新甄别）。

　　以上两类案件的产生有其共同的原因：主管部门制度和法定代表人制度共同构成了“挂靠”企业案件发生的背景：立法者为集体所有制企业安排的控管结构是企业法定代表人由“主管部门”任免，同时，法定代表人在企业内的法定权力渗透到对内和对外全部事务（方流芳，1999：419－438）。个案1、2的情形出现的可能性在于，寻求“挂靠”的个人只要成为法定代表人就可以有效地控制企业，包括全面掌控企业的经营和相当自由的支配企业财产；而由于主管部门有对法定代表人任免的权力，“挂靠”企业的经营者不得不时时面对控制权被合法剥夺的风险。在这样的制度框架下，主管部门与“挂靠”企业经营者之间当然不会有均衡的力量对比，缴纳管理费并没有一般性地成为“挂靠”企业经营者换取企业控制权的充足对价，企业经营者的“挂靠”行为给主管部门提供了长期寻租的对象。

　　考虑以上背景，我们就可以理解，尽管是否积极执行“清理”要求是衡量政绩的重要标准，但甄别运动并非一帆风顺。例如，汕头市政府的一份通知里就曾公开批评不积极执行政策的行为：“原挂靠党政机关的企业脱钩后未办理产权登记。一些党政机关仍为原‘挂靠’企业出具证明，明脱暗不脱现象较为普遍。”（汕头市人民政府，1998）到2000年，“清理甄别”工作的执行难度仍然是必须解决的问题。汕头市政府再次强调，“在企业脱钩、解挂工作中，不准搞肥脱瘦不脱，明脱暗不脱；不准只对效益好的解挂，效益差的不解挂；不准搞名义上解挂而实际不解挂；不准增加新的‘挂靠’企业。”（汕头市人民政府，2000）

　　一旦执行了“清理甄别”，主管部门就无法再向“挂靠”企业收取管理费，主管部门更失去了一个可供长期寻租的对象。执行打击政策的政府机关，受到方方面面的掣肘和影响：如地方利益、特殊背景、特殊行业管理等等。与“挂靠”企业有利益关系的接收“挂靠”的部门，更不会主动断送财路。“清理甄别”工作难以贯彻的原因也就在此。

　　困难并非新近产生，而是由来已久。从1987年正式提出以来，中央政府消灭私人“挂靠”企业的努力从来就没有停止过，历年的企业年检、“整顿市场经济秩序”都把清理“挂靠”企业作为重要内容，但结果都是禁而不止。伴随着打击挂靠政策的，是“挂靠”企业的层出不穷：据调查，在所有的“挂靠”企业中，产生于1990年代的比例超过了1980年代同期。[22]除了声势更加浩大、更严格地督促各级政府执行政策外，1998年的清理甄别并没有拿出什么新招数。

　　2.4改制中的“挂靠”企业

　　改制是根据“完善企业运行机制和实施产权改革”的政策精神发动的，最早可以追溯到1992年（《国务院批转农业部关于促进乡镇企业持续健康发展报告的通知》）。在乡镇地方，乡镇企业改制一直叫“转制”，即转换经营机制。这一点连接了早期的承包制和后来的企业产权制度改革（冯曲，2003）。现在通称的“改制”是1990年代中后期的乡镇企业产权制度改革，亦即在“抓大放小”政策下的集体所有制企业改革过程。[23]“十五大”之后，中央政府正式公布了乡镇企业改制的总体精神，即“坚持以‘三个有利于’为标准，尊重农民的创造、实践和选择，按照‘积极支持、正确引导、总结经验、逐步规范’的方针，以产权制度为核心，采取包括股份合作制、股份制、租赁、兼并、出售、破产、组建企业集团等在内的多种改革措施，努力探索公有制的多种实现形式，企业组织形式和经营方式”（“十五大报告”，1997）。从改制后的情形看，几乎所有的企业都摘掉了集体所有制的帽子，乡镇政府不再作为企业的主管部门。

　　2.41改制的动因：财政问题和政治压力

　　作为主管部门的乡镇政府愿意参与甚至推动改制，与日益增加的乡镇企业债务纠纷有相当关系。改制的“挂靠”企业一般会与乡镇签订企业原有债务的协议。如本文改制案例1（W 市锦绣机械厂改制案例）中，企业与主管部门签订的解除挂靠协议中写道：

　　二、该企业自开办以来，一直由乙方自主经营、自负赢[盈]亏。企业的一切经营后果均由乙方承担，甲方不参与任何经营活动。因此，该企业所有的债权债务均由乙方负责，与甲方无关。考虑到双方之间原有的挂靠关系，为确保债务的清偿，一方提供财产抵押，在未清偿所有的债务前（附资产抵押担保书及抵押资产清单），乙方不得将企业资产转移或转让。

　　“挂靠”企业的债务纠纷牵涉主管部门是一个普遍存在的现象，不存在立法的情况下，法院通过司法解释确立了审理债务纠纷的规则。

　　（1）个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第43条）。

　　（2）关于企业资不抵债后主管部门的债务清偿责任，法院在两个不同阶段适用了不同规则：1990年之前，企业、公司所负债务先由企业、公司的财产清偿，不足部分由直接批准开办企业的业务主管部门或开办公司的呈报单位负责清偿；[24]1990年之后，债务清偿要根据实际投入资金数额决定：企业实际未投入自有资金或投入的自有资金达不到规定最低额的，其民事责任由开办该企业的企业承担；开办时实际投入的自有资金与注册资金不符，但达到了规定的注册资金最低数额标准的，开办单位在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。[25]

　　考虑到认定“挂靠”企业的复杂性，上述规则的适用仍然解决不了主管部门连带债务负担问题。在出现1995-1998年乡镇集体企业大面积亏损的情况下（冯曲，2002），主管部门被拖入诉讼的可能性也越来越大。这揭示了作为主管部门的乡镇政府或者其下属的工业公司、实业公司改制之后虽然将丧失许多现有的利益但仍然积极参与了改制的部分原因。另外在苏南地区，改制之后通过出租厂房、土地获取租金，收入并没有实质性的减少。这一方案让乡镇政府免除了后顾之忧。

　　潘维认为，改制政策的出台是中央、省市政府不顾乡镇企业实际、纯粹从西方经济理论出发导致的结果，是政治压力而不是乡镇自发推动导致了改制（潘维，2003）。苏南W 市Q镇直到1999年初改制工作还没有全面开展，在来自省、市改制政策的压力下，Q 镇成立了镇领导亲自参与的领导小组，改制才在该镇全面铺开。[26]

　　改制政策的出台受到西方经济理论的影响，这一点毋庸讳言。但是，仅凭这一点无法批评决策的正确与否。改制之前，如果没有主管部门主动配合，私营企业通过“清理甄别”改变身份不太现实。“挂靠”企业经营者要恢复真实身份（否认登记的所有制性质），就必须先列入国有资产管理部门的清产核资范围；列入范围的前提是由企业主管部门申报，如果企业自行申请，没有主管部门同意，产权界定部门则不予受理。主管部门对界定产权的影响还表现在，清产核资的结果必须经由主管部门加盖公章，主管部门于是拥有了事实上的否决权。在没有政策压力的情况下，“挂靠”企业要与主管部门进行“与虎谋皮”式的谈判，无疑困难重重。可以确定的一点是，改制政策给乡镇造成的所谓政治压力客观上降低了改制成本。

　　2.42改制的方式：政府主导的选择

　　Q 镇作为一个集体资产庞大且占主导地位的镇，其改制工作在锡山市是最晚的一批。截止到1999年7月31日，全镇262家改制企业中，拍卖转私96家，解除挂靠80家，租卖结合32家，股份（合作）制14家，租赁40家。除去实际为私人企业的80家挂靠企业，及以三产为主的40家租赁经营的企业，在剩下的实际改制的142家企业中，拍卖转私96家，占67.6%，这个数字与全市1997年10月的68.5%（内部资料）和1999年6月的57.6%（《锡山日报》1999年8月2日）相近。（冯曲：2003）

　　改制消灭了“挂靠”企业，但改制的另一个结果是企业原有的复杂身份也在改制中被掩盖了。人们关心的是有多少企业改制后变为私营企业，至于企业是否曾经以挂靠形式存在过，再也无从查考。从那些以直接解除“挂靠”形式改制的企业资料中，我们多少还可以看出“挂靠”企业曾经存在的端倪。但是，并非所有“挂靠”企业都能够直接解除挂靠。那些经济性质被确认为集体所有制、因而没有发生解除“挂靠”而是被出售、租赁、股份化的企业，到底有多少曾是“挂靠”企业，几乎已经无可查考。

　　改制案例1：W 市锦绣机械厂改制案例

　　W 市锦绣机械厂原名永前有色金属型材厂，建立于1992年，注册资金100万元，登记的所有制性质为集体所有制。该厂由原X 县（后撤县，成为W 市）计划委员会批准建立，该厂给工商管理部门的说明文件指出：“企业注册资金来源有前洲枳塘浜小学拨入，其中固定资产70万元，资产所有权归学校，使用、占有、分配和处分权归永前有色金属型材厂。”该企业章程明确指出：“本企业经济性质为校办集体所有制工作企业，实行独立核算，自负盈亏。”1998年，该厂采用解除挂靠的形式改制。Q 镇资产管理委员会对W 市锦绣机械厂进行了产权界定，经过资产所有者Q 镇工业总公司（该企业主管部门）同意，该厂净资产100万元，都确认为W 市锦绣机械厂所有。根据产权界定结果，W 市锦绣机械厂和Q 镇工业总公司签订了《解除挂靠协议》，并共同向Q 镇政府、Q 镇工业总公司、镇工商所提出解除挂靠关系变更为私营企业的申请。Q 镇政府发文批复同意，W 市锦绣机械厂向工商所申请更改工商登记，Q 镇工商所根据申请将该厂经济性质改为个人独资企业。

　　改制案例2：W 市纽莱特化工有限公司改制案例

　　W 市纽莱特化工有限公司原名W 市商标印刷厂，最早建立于1977年。1986年，在商标印刷厂基础上建立了W 市印花涂料厂，1998年印花涂料厂又改制为W 市纽莱特化工有限公司。尽管该企业没有政府任何投资（按照老职工的叙述建厂之初是全凭手工“一剪一剪”干出来的，企业经营者从1970年代末到1998年改制没有任何变动），该企业的改制还是严格遵照了集体所有制企业的改制程序，企业经营者没有提出任何关于企业归属的主张。在改制程序中，W 市印花涂料厂经过W 镇资产管理委员会界定产权后，经营者被允许对企业入股。改制完成后，经营者通过入股得到了企业28.57%的股权，代表W 镇集体出资的W 镇实业总公司以企业现有资产出资享有61.91%的股权。

　　乡镇企业的主管部门乡镇工业总公司或者实业总公司名为“公司”，实际上是乡镇的下属机关，完全听命于乡镇政府。在改制程序中起主导作用的是企业主管部门和产权界定机关，无论以何种方式改制，乡镇政府都有决定权。

　　当改制的政策和防止集体资产流失的压力同样存在时，避免直接解除挂靠的手段就更受到乡镇政府的青睐。参照集体所有制企业改制的形式，实行股份合作制或者经营者赎买、入股，也成为“挂靠”企业改制的形式之一。在改制案例2中，W 镇政府认为虽然过去没有对企业直接投资，但在企业发展中W 镇的作用很大，所以W 镇制定了镇里以现有资产出资、允许企业原经营者投资入股的改制方案。实际操作中，W 镇政府允诺在资产评估和企业经营者的选择方面给予优惠，企业经营者最终也接受了这种安排。

　　2.43改制的原则：“谁出资、谁所有、谁受益”

　　改制通用的原则是集体所有制企业清产核资运动中确立的“谁出资、谁所有、谁受益”原则。[27]改制案例1中的解除挂靠协议写道：

　　一、自企业开办以来，甲方（W 市Q 镇工业总公司）未有任何投资，全部投资均由乙方自筹。因此，投资的资产属乙方所有（附资产明细），原租用给乙方的房屋、土地、电力设施等属甲方所有（附明细）。

　　“谁出资、谁所有、谁受益”原则表明，承认私人产权的条件是私人的初始出资；反过来讲，如果是主管部门初始出资，私人就不能主张产权。该原则的适用并不仅限于改制，本文提到的一类涉及法定代表人争议的诉讼案件中（个案1），双方频频引用的原则也是“谁出资、谁所有、谁受益”，初始出资问题也是双方举证的焦点之一（尽管因年代久远双方都没有举出证明出资的有力证据）。

　　然而在出资和企业所有权相关联的意义上，“谁出资、谁所有、谁受益”和马克思主义经典著作表达的立场并不相符。《资本论》中阐明的观点是，资本只是生产的条件之一而非全部条件；购买工人劳动的资本价值低于工人劳动创造的价值，由预先支付资本而主张企业生产所得利润合理性不足；最早支付的资本随着时间推移，在生产过程中早已消耗殆尽，不能成为出资者永久取得企业利润的理由（卡尔。马克思，《资本论》：第一卷第五章、第十七章、第二十一章）。

　　“谁出资、谁所有、谁受益”原则也不能从现代经济学得到说明。经济学研究认为，投资者之所以成为企业所有者，是因为他们是最愿意也是最合适承担生产监督任务的人选。然而，“谁出资、谁所有、谁受益”的确立仅仅是为了实现现有财产的分配，并非表述企业长期经营管理问题。

　　意识形态和西方现代理论的支持既然不足，“谁出资、谁所有、谁受益”原则的确立只能从我们的历史中寻找。我国计划经济的传统是理解这一原则的基础：甄别投资来源之所以重要，与计划经济看待投资的方式有关。在企业管理上，计划经济体制推行的一直是经济核算制。[28]国家建立企业要有计划，也就是说“国家根据任务的需要，给企业足够的固定资产和流动资金”（齐武，1953：1）。表现在会计制度和工商登记里，企业的注册资金（或者固定资产、流动资金）都应该有能够追溯的出处，例如各级政府、某部门的投资计划和会计账目。这样，通过原始出资的甄别找到出资者，自然就可以确定企业的所有制性质。但是，考虑到改革进程中的政策变化，这项任务就变得复杂了。从1980年代末开始，地方和中央的部分政策就允许私人投资进入公有制企业，如部分个人“挂靠”经营、企业承包（租赁）经营、挂户经营、股份合作制和部分集体所有制企业。

　　个人“挂靠”经营。法律承认一类个人“挂靠”：出租车的挂靠经营就是其中的典型，它们获得了公开的承认。[29]从原本可以注册为私人企业的意义上，这类“挂靠”者也应被归入“挂靠”企业，如在《机动出租车驾驶员个人所得税征收管理暂行办法》规定中的“挂靠”出租车（国家税务总局，1995）。

　　企业承包（租赁）经营。企业承包经营自1979年开始试点，到1987年在全国推行。承包（租赁）人可以通过缴纳相对固定的承包费的方式换得对利润的索取权，但是承包（租赁）经营不改变企业的所有制性质。根据调查，W 市南长区街道的个人承包企业几乎全是“挂靠”企业。[30]

　　挂户经营。挂户经营的正式提法是“各种不具备独立的生产经营地位的家庭或个人以及它们之间的联合体，将其生产经营活动挂靠在具有法人资格的公有制企业（或者政府）下以便开展其业务的一种经营方式”（罗卫东，2001）。实际上，挂户经营就是公有企业和政府有偿出售其企业名称和优惠条件。“挂户经营”在浙江最为典型，温州市1987年颁布的地方法规正式承认它为合法经营形式，[31]在安徽的调查也显示它的广泛存在。[32]

　　股份合作制。由于“十五大报告”将股份合作定性为集体所有制，既能容纳私有成分又可以规避政治风险的股份合作制迅速成为改制的主要形式之一。[33]有些企业采取了股份合作制的形态，但从企业经营决策和利润分配等方面看，与合伙或者有限公司并无二致。[34]

　　集体所有制。集体所有制企业制度中本来就容纳了私人出资：《城镇集体所有制企业条例》规定，“本集体企业的劳动群众集体所有”（第四条）是集体所有制的一种形式；《乡村集体所有制企业条例》规定，“乡村集体所有制企业可以在不改变集体所有制性质的前提下，吸收投资入股”（第六条）；依《农民股份合作企业暂行规定》组建的农民股份合作企业属于“社会主义劳动群众集体所有制经济”（第三条），出资形式则为“由3户以上劳动农民，按照协议，以资金、实物、技术、劳力等作为股份”（第二条）。

　　以上企业存在形态表明，即使初始出资的甄别能够证明私人实际出资，也不意味着企业的所有制性质必然是私营。换言之，适用“谁出资、谁所有、谁受益”原则并不能认定“挂靠”企业。需要附带说明的是，“1998年意见”还提出“约定”可以构成私人主张“挂靠”企业所有权的依据，并可以排除证明实际出资的强制性要求：“挂靠集体企业与主管单位之间，其产权关系有法律依据或约定的从其规定或约定，无约定的按照投资、借款或扶持性投入协商处理。”但是，这与通行的法律规则是相矛盾的。法律规定，并非所有的约定都有效，约定的效力取决于内容。对于逃避所有制区分的“挂靠”合同，违反法律规定和损害国家利益的大帽子足以否定一切有关产权的约定。[35]

　　“谁出资、谁所有、谁受益”本身并未提供给私人一个主张“挂靠”企业所有权的充分条件：“约定”排除公有制的规则，对没有产权约定的大多数私人企业经营者来说毫无用处。对于无法界定产权的企业，《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》进一步规定“难以明确投资主体的，其产权暂归集体企业劳动者集体所有”（第九条）。这无疑是将“挂靠”企业完全置于产权界定机关和主管部门的股掌之中：一方面，当被拒绝界定或故意界定为集体时，私营企业毫无争辩余地；另一方面，负责界定的部门获得了极大的“灵活处理”余地。

　　2.44小结：政府主导和“摆平”

　　无论是财政原因还是政治压力，有了主管部门的乡镇政府的主动推进，“挂靠”企业的改制得以顺利进行。而在乡镇政府主导改制的大环境下（有些学者将其称为乡镇政府的“在位者优势”（邹宜民、戴澜、孙建设，1999）），“挂靠”企业改制由乡镇政府主导，实在不算例外。

　　甄别“挂靠”企业身份和“挂靠”企业的改制与其说是依据某种原则进行，不如说“规范”的方法只是名义上的。来自一位政府官员的一段话颇有代表性：

　　“苏南的乡镇企业本来就是在不规范中发展起来的，起步就不规范。比如说‘集体企业’，当初实际上就是私人打着集体的牌子建立起来的，产权怎么定？再比如前几年搞的‘股份合作制’，有几家是真正的股份合作？起点和过程都不太规范，你要规范怎么改？”他的结论是：摆平就是规范。“只要改制中涉及的方方面面的关系能处理好，政府不操心，银行不追债，经营者能接受，职工也挺高兴，那就是规范了。哪有什么纯理论的规范。”（冯曲，2003）

　　“摆平”为最高目的，从一定程度上说明了它的“政治问题”性质：作为决策影响的各方，经营者、政府、职工、银行等的利益冲突在其中得到了某种程度的缓和。

　　在改制进行过程中，尽管有“谁出资、谁所有、谁受益”的大原则，“挂靠”企业的身份如何确定仍没有明确的标准。一方面，“挂靠”企业与其他集体企业的区别只是相对的。以乡镇企业为例，在乡镇企业的创办与发展中，大部分企业都不存在明确的投资方，农民没有掏钱，经营者们没有掏钱，镇村政府也是如此。企业所需的资金常常是通过无偿的土地投入、集体农业剩余、低廉的劳动力价格（不考虑福利与社会保障）以及地方政府出面向银行、信用社的借贷。[36]另一方面，作为中央鼓励企业发展和激励其经营者的改革措施，私营成分也逐渐合法的渗入了集体所有制企业。上文提及的个人挂靠、承包、租赁、股份合作制和部分集体所有制企业实践就是明证。

　　2.5仍然存留的“挂靠”企业——政府管制语境中的“挂靠”企业

　　经历了“清理甄别”和改制后，“挂靠”企业并未就此绝迹。改制消灭旧有“挂靠”企业的同时，新“挂靠”企业又不断的产生。主管部门和所有制体制退出历史舞台之后，“挂靠”企业不再依附主管部门取得经营特权，而是更多的依附于有资质的企业。如建筑行业的“挂靠”企业：

　　“挂靠”是近年来在建筑施工领域出现的新名词，指低资质等级企业利用高资质等级企业的名义或无资质的个体建筑经营者利用有资质等级企业的名义在社会承接工程，并向被挂靠企业缴纳一定的管理费，是一种双方约定、不受法律保护的市场经营行为（陈承旗，1998）。

　　政府打击“挂靠”企业的态度一如既往。不同的是，打击不再像过去的“清理甄别”那样由中央政府发令对全体企业进行清查，而变成由各个行业主管部门自行清查、打击。在建筑行业，主管部门要求“对于搞转包、违法分包或挂靠的企业，建设行政主管部门必须依法对双方特别是总包或被‘挂靠’企业作出严厉处罚”（建设部，2002）。在煤炭行业、粮棉运销、外贸领域等等，主管部门都发布了禁止“挂靠”企业的文件。但打击效果如何，同样值得怀疑。以建筑行业为例，[37]屡禁不止仍然是主管部门不能逃脱的命运，打击“挂靠”企业成了他们日常工作的内容。[38]

　　所有制理由退出之后，继续公开打击“挂靠”企业的政策依据是什么呢？进入九十年代末，随着各行业、领域“脱钩”工作的结束，所有制带来的差别待遇越来越少，不再成为“挂靠”的主要动因，加之“市场经济”逐渐取得政治话语上的强势地位，打击“挂靠”企业也逐渐放弃所有制理由，开始建构新的合理性。表现在公开媒体中的打击“挂靠”企业理由，无外乎“挂靠”企业违反国家管制以及由此对社会造成危害。

　　打击“挂靠”企业的合理性在于国家为维护市场秩序而进行的管制。以建筑行业为例，建筑行业主管部门禁止“挂靠”企业的依据来自《建筑法》第26条：“禁止建筑施工企业以……任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”同时，《建筑法》第66条规定了违反第26条要承担的责任。

　　按照法律规定，国家对建筑行业的管制方式是强制性资质要求，[39]这相当于一种行业准入制度。新设立建筑业企业和己设立的建筑业企业要取得资质，都须向资质管理部门申请。[40]围绕资质，行政法规还设定了年检、晋升、人员培训和考试等种种制度。[41]

　　政府管制的理由主要是，建筑是人类终其一生不能离开的安居、工作、行走之所，其安全质量方面的考虑对从事建筑的企业提出了特定的专业技术要求。但建筑领域技术要求的高低也是相对的，工程建设除需要技术化较高的机械施工外，还有许多无需高技术的工程。资质管理事实上将农民工自己成立的施工队拒之门外，因为它们无法为应付资质管理付出庞大成本，虽然他们的技术水平足以承担一般工程。为了承包到工程，他们不得不“挂靠”到一家有资质的公司名下，为此缴纳费用。实际情况是，为数众多的农民工在城市就业的主要领域之一就是建筑行业，他们承担了大量必须手工作业的建筑工程。政府管制并没有说明，为何对那些无特别技术要求的工程仍然强制性设定资质要求。

　　一旦没有遵循管制，“挂靠”企业就必须为所有的后果负责。“挂靠”企业的存在本身就是建筑市场混乱的表现，建筑质量问题、事故频繁等问题经常被归咎于“挂靠”。在其他行业，情形也很类似。煤炭行业的“挂靠”企业被认为应对频繁的事故负责（王琼杰：“摘掉小煤矿的‘红帽子’”）。在棉花的运销中，“挂靠”企业被认为是“棉花收购加工中掺杂使假情况”的直接原因，“如不采取有力措施及时制止，坚决刹住这股歪风，将使国家纺织企业和农民的利益蒙受重大损失，其后果不堪设想”。采取的措施包括“私商棉贩一律不准挂靠各级供销合作社及棉花企业，已经挂靠的要立即脱钩”和“对供销合作社系统的棉花加工企业进行全面整顿，重点检查其自身有无掺杂使假行为，是否有私商棉贩挂靠本企业”等（于普增，2001）。在出口退税方面，“挂靠借权经营”成了与“骗取出口退税”、“逃汇骗汇”、“出口伪劣商品”、“侵犯知识产权”、“四自三不见”和“不正当的竞争行为”并列的恶行。[42]偷税漏税是国家对“挂靠”企业的又一有力指控，在建筑、煤炭行业，偷税漏税都被认为是“挂靠”企业诸多违法行为的一种（夏恒志、曹波、陈燕飞，2002；王琼杰：“摘掉小煤矿的‘红帽子’”）。

　　打击“挂靠”的新的理由是，一切事故、危险、损害都源于没有遵循国家管制，所以国家必须管制。但无需穷举就可以看出，把事故和假冒全部原因都归于“挂靠”企业身份是武断的。茅于轼先生精辟的论述了退税黑洞的真正原因是经济政策的错误（张之清，2001），而不是“挂靠”企业的身份；所有的小煤矿都存在安全问题，并不是只有“挂靠”小煤矿才是如此；所有棉花搀假行为都应该惩罚，而不是挑出“挂靠”企业一类；企业所得税漏洞广泛存在，并非只存在于“挂靠”企业之中。先假定“挂靠”企业无恶不作，再把各种的原因都归结为“挂靠”企业的身份，这是典型的培根称之为“族类假象”（培根，1984）的思维误区。然而，即使所有这些理由都不成立，行政机关仍然责无旁贷地坚持打击“挂靠”企业。而如果说“挂靠”企业身份本身才是被惩罚的原因，那么只能得出这样的结论：“挂靠”企业真正触犯的是国家管制权力本身，而不是管制权力声称要达到的目的。

　　3.作者观察

　　3.1“挂靠”企业背后的制度和民情

　　最初出现的计划体制语境中的“挂靠”企业遵循的是官僚机构的逻辑，管理费是在各个层级之间分配利益的具体形式。“挂靠”企业身份着重于其承载国家权力的大小，这些“挂靠”企业实际上可以看作主管部门在经济领域的“变脸”。可以说，计划体制语境下的“挂靠”企业强调的是“挂靠”而不是“企业”。

　　所有制语境中的“挂靠”企业反映了私人企业对“名义”的需求，有了集体所有制的“名义”，私人企业才能绕过行业管制的壁垒，和其他企业站在同一条起跑线上进行市场竞争。国家通过登记特许以经营范围、税收和其他政策为具体手段强迫私人付出高于公有制企业的代价获得财富——这实际是一种变相征税。党政机关提供的“挂靠”，实际上是对这种“税”的豁免。国家权力无处不在，又以强大的暴力机器为后盾，私人根本无力抗拒这样的征收。经商的一般性禁止、登记特许制以及行政性垄断带给经营者的仅仅是个选择问题：如果国家“税”过于昂贵，私人就会选择购买作为豁免权的“名义”（事实上豁免权的价格比较起来总是稍低）。[43]这些“挂靠”企业（包括主动“挂靠”企业和接收“挂靠”企业）是自愿或者被迫的“名义”购买者。

　　当所有制不再是主角，政府管制又登台亮相。习惯了出售和购买豁免权的双方依据以往形成的默契继续进行交易。不同的是，出售者原来依靠的是所有制的话语和制度框架，现在转换成了国家管制的“现代理论”。为了应对管制，企业必须购买管制体系制造的资格、资质等等，购买者也被称为“挂靠”企业。[44]在1980年代，打击“挂靠”企业的合理性来自所有制，今天的国家管制权角色与此极为类似——虽然它不再如所有制一般公然恫吓，而是隐身于惯例、层级和费心编织的市场管制理由组成的迷雾之中。概而言之，如今国家管制权已取代了所有制的位置，成为否定“挂靠”企业新的合理性所在。

　　“挂靠”企业的意义存在于三个语境中，三者虽然从时间上讲前后相继，但并非后者取代前者的位置，而是互相重叠交叉。这也就是本文开头所列文件中“挂靠”企业意义混乱的原因了。例如，主管部门发布管理“挂靠”单位、命令解除“挂靠”关系的文件和把“挂靠”当管理工作内容的政府报告，是在计划体制的意义上使用“挂靠”一词的；那些“不要国家编制、不要国家经费、自筹资金、自愿组合的基础上发展起来”的“挂靠”则混合了所有制和计划体制两层含义；打击建筑行业违法“挂靠”但不强调所有制，是因为其合理性基础已经由所有制转换为政府管制。同时，如果注意本文讨论过的“挂靠”企业文件的时间顺序，我们会发现这些用法并没有明确的时段特征，计划体制语境下的“挂靠”企业同样可能出现在1990年代的文件中。

　　语词的意义重叠，是它的使用规则不同使然。“挂靠”企业一词之所以有各种不同的使用规则，并不是由于三者有共同的本质，可以由一个定义所表述，而是前后相继的两者之间均有共同之处：计划体制下的“挂靠”企业和所有制体制下的“挂靠”企业分享了主管部门制度下的“挂靠”这一体制特征；而所有制体制下的“挂靠”企业和政府管制下的“挂靠”企业共同点却在于差别待遇。三者在“挂靠”企业这一语词上的统一，反映出的是改革过程中发生的某种权力和利益格局的变化，这是任何一个定义都无法涵盖的。

　　孕育三种使用规则的环境，也远远超出了制度的范围。回顾历史，我们也许会看到“挂靠”并非今天才出现的新问题。我们这里所命名的“挂靠”企业，也许只是历史长绳的一小段末端。例如，在明清两代，国家规定只有在官府注册的商人才可经营盐业，他人若经营盐业须租用他人名义，称“租商”；或代理“租商”办运，称“代商”（曾仰丰，1936）。在近代中国，华商往往以洋人名义登记而实际上自行经营，这种经营方式称为“附股”（郝延平，1991）。以上两种，或可谓“挂靠”企业的同族。考察历史之后，我们也许会得出结论说，“挂靠”是跨越“社会形态”来到当前的古老制度。

　　古老的传统孕育了特有的“挂靠”民情。支配“挂靠”企业经营者的一般思想是，与其反对国家设置的差别待遇，不如去追求那些差别待遇中的特权。“挂靠”企业总是与特权相联系：因其所有制身份，“挂靠”企业可以获得经营那些私营企业被禁止项目的特许，取得紧缺的物资、获得贷款等；同时，人们也并不把“挂靠”企业仅仅当作赚钱的工具，有时它本身就是追求的目标——得到国家工作人员身份、可以进入“级别”也是一种满足；成为“挂靠”企业，还是经营者免于政治冲击的护身符。

　　3.2禁而不止的“挂靠”企业：“大政府”、主管部门和政府管制

　　“挂靠”企业的刈而复生已经成为我们二十年来走不出的怪圈。对“挂靠”企业的处罚措施不可谓不严厉，1980年代以来历经三次清理整顿、整顿市场经济秩序和工商局例行年检的打击，“挂靠”企业反而日渐昌盛。早在1989年清理整顿公司时，挂靠企业就赫然在被清理之列。但是统计资料表明，发生在1989年之后的挂靠占到挂靠企业总数的46.1%（“私企‘摘帽’的速度在加快——2000年中国私营企业调查报告”，2000）。政府每一次发动打击“挂靠”企业的运动，都牵动无数人力物力，结果却是“挂靠”企业非但毫发无损，反而继续生长出来。[45]

　　禁而不止、刈而复生的原因究竟为何？无论探究“挂靠”企业的产生原因、还是讨论其存续的现实条件，我们的视野中有两个身影逐渐清晰起来——一个意欲统管一切的“大政府”和一个有自身利益的主管部门体系。

　　“大政府”的存在是“挂靠”企业问题产生的前提，它具体表现为政府干涉经济和社会方方面面的一系列政策，在计划体制语境中它表现为政府的全盘计划，在所有制语境中表现为经商的一般性禁止、登记特许和行政垄断，在管制背景下表现为政府的经济管制政策。不打击“挂靠”企业，登记特许也就没有了意义——许可权力系统之外的主体有限度地获得资源，前提是保持权力系统与外部的分界线。

　　主管部门则是“挂靠”得以成立的具体条件：制度化的部门利益为挂靠现象的广泛存在提供了合理性说明，豁免权的出售往往是地方政府机构必要的经费来源。[46]1980－1990年代的行政性垄断泛滥，体现了主管部门在所有制体系下增加豁免权的数量和价值的努力。所有制体系失败后，主管部门找出了取代所有制的合理性基础——国家管制。国家管制挽救了豁免权，也挽救了主管部门的利益。

　　代表“大政府”打击“挂靠”企业的是主管部门，接收“挂靠”企业的同样是主管部门，或者说不仅代理征“税”的是主管部门，出售豁免权的也是主管部门。主管部门拥有决定“挂靠”企业命运的诸多重要权力。在分辨企业所有制身份的“清理甄别”中，主管部门负责挑选需要甄别的企业，负责具体甄别事宜中“灵活”适用产权界定规则，决定是否认可“甄别”结果。

　　用实际行动损害所有制体系的主管部门其实是它最忠实的支持者，因为主管部门赖以生财的豁免权正是所有制体系产生的。主管部门是豁免权的最大拥护者，也是垄断性的出售者。依靠出售者去消灭购买者，结果如何是任何人都能想象到的。出售和购买一旦成为常例，“挂靠”企业就成了国家权力肌体上除之不尽、刈而复生的“毒瘤”。“挂靠”企业必须主动与主管部门及其官员保持良好的关系，否则很容易被拖入漫长的产权纠纷之中（如本文案例一）。因此，这也成为腐败的源头之一。

　　“挂靠”企业的存在反映了“大政府”和主管部门的内在矛盾。私人主动“挂靠”和党政机关接收“挂靠”企业盛行，体现了官僚机构对自身利益的追求。尽管官僚机构的行为偏离了“大政府”的目标，但它和“大政府”的利益根本上还是一致的：官僚机构自身利益最大化的先决条件正是“大政府”的统管一切。于是，打击“挂靠”企业不仅不会被官僚机构反对，反倒会被装模作样地贯彻执行。

　　当所有制的色彩黯淡下来，“挂靠”企业受到打击的命运依然如故，负责市场管制的政府部门逐渐成为打击“挂靠”企业的主角。1980年代，当各主管部门随着政企分开的进程逐渐不再直接经营企业之后，它们对经济影响的表现越来越转换到行使政府对经济的管制权方面。一般地，行政机关创制管制无需提出任何合理性论证。正如方流芳先生所评述的那样：即使是前所未有的新兴行业，权力机关也会理所当然地把它们纳入自己的“审批”权限。例如：公司股票和债券的承销是近年来兴起的一桩有利可图的事业，于是，中国人民银行就成了“审批”证券公司、信托投资公司等承销商的主管部门。其他如房地产开发、音像制品发行、工业原材料的“计划外销售”，都是如此（方流芳，1992：55－64）。国家管制权是否必要的问题，在主流经济学里聚讼纷纭。国内有引用赞成管制的外国经济学家的观点论证中国问题者，殊不知套用外来理论为中国的管制辩护并不妥切：经济学争论的中心问题是管制可否带来经济绩效，而中国的行政机关则无需证明其于国计民生有益，只要不会直接带来坏处（建筑行业的“资质”管制就是典型例证）。正如我们对建筑市场管制的研究结论，某些国家管制权设定的强制性要求很难说明其合理性。[47]管制政策的出台既然缺乏必要的基础，那么屡禁不止也就顺理成章了。

　　3.3合法性问题的纠结：政治决策和司法裁量的分界

　　在司法过程中，被命名为“挂靠”企业意味着一系列直接的法律后果：当被免职的企业法定代表人主张企业是“挂靠”企业身份时，要争辩的是其对企业的排他性控制；主管部门拒绝这种控制的方式是否认该企业的“挂靠”企业身份；是否是“挂靠”企业决定了企业经营者是否承担刑事责任，这在检察院和法院之间已经形成了某种默契（方流芳，1996）；偿债案件中，因“挂靠”企业身份而内容迥异的规则是以最高院司法解释的形式正式确认的。

　　身份决定了判决结果。但是，当法院成为当事人寻求救济的最后场所时，法院或者以起诉资格限制、或者以委托行政机关甄别身份的方式退出了争议解决。既然如此重要，法院是否可以不依赖行政机关、自行甄别“挂靠”企业身份？

　　甄别“挂靠”企业身份，认定“挂靠”企业的法律依据是法院难以回答的难题。“挂靠”企业并非法律明文规定的概念，法律也从未给“挂靠”企业一个明确的认定标准。当影响人们利益的规则最终进入诉讼，法官如何判决就成为问题的关键。即使没有立法文本的依据，法官也应当通过寻找其他法律渊源、类推或者法律解释来判决——在没有成文法或者先例的情形下创造性判决往往被认为是伟大的法官的基本特征。但是，“挂靠”企业问题却不是那么简单。目前确认“挂靠”企业的唯一原则是“谁出资、谁受益、谁所有”，当事人在涉及企业归属的案件中也频频征引，但法院适用起来却并不简单。企业的承包、租赁经营以及股份合作制企业甚至集体所有制企业，都可以容纳私人出资。“挂靠”企业经营者主张政府没有初始出资，并不能排除企业的公有制身份。正如在改制过程里该原则的适用，初始出资的来源本身不能确定企业的所有制身份：在公有制企业中同样存在私人出资，这一点排除了证明私人出资和企业归属之间有一一对应的关系。“谁出资、谁受益、谁所有”看来简单明了，其实是大而化之——与其说解决了问题，不如说包含了多种不同的解释。

　　“挂靠”企业背景极为复杂，9个字的“原则”不可能让问题迎刃而解。单单就所有制语境下的“挂靠”企业而论，它是在政策法规正式否定的前提下，主管部门通过豁免权的出售、打击中的包庇等等措施，被赋予了某种事实上的合法性。一旦围绕“挂靠”企业发生争议，主管部门的“立法权”与国家正式立法权之间的冲突就不可避免。争议的哪一方可以取胜，取决于地方和中央的力量对比，地方的做法是否获得了中央政策的事后批准。（这也是改革中的“打擦边球”、“快走一步”等现象广泛出现的原因。）如上文所述，较之其他乡镇企业，“挂靠”企业的特殊性只是相对的。认定企业为何种所有制（是否“挂靠”企业），和究竟应采用何种方式进行企业改制、改制中应给予经营者何种激励等问题一样，往往是乡镇为保障地方长期利益而做的政治决策之一。法院如果要创制解决这类争议的统一规则，就必须面对所有这些冲突的利益诉求，也必须有足够的权威解决这些“历史问题”。[48]在我国现行政治体制中法院还难以承担这样的重担。

　　如果涉及的仅仅是法律依据问题和法院的权威地位问题，那么在乐观的法治倡导者看来，法院的介入就只是迟早的事：对权利的界定和保护，法院责无旁贷。但问题的复杂性似乎不止于此。

　　无论是在诉讼中还是改制过程里，“挂靠”企业经营者通过“挂靠”企业身份所主张的企业所有权，实际上都是要求承认计划经济体制中不被承认的权利。“挂靠”企业的改制采取了解除挂靠和个人入股两种大相径庭的方式，渊源就在于此。个人入股是在旧体制上嫁接了新内容，无需对旧体制提出挑战就可以解决问题；而解除“挂靠”则是对旧体制的财产权分配原则的明确否定，地方领导也得承担“集体资产流失”的风险。进入诉讼之后，主管部门和经营者对所有权的争夺导致矛盾激化，前一种方式已经不太可能：“挂靠”企业经营者已经无法再以一种暗渡陈仓的方式取得财产，而只能要求打破旧的法律框架。故而，法院所面对的问题不是如何适用现有的法律规则，而是是否选择适用一套内容与过去的法律体制迥异的财产权规则。

　　是否承认私人在计划体制下取得财产的合法性，这在当前既包含极为复杂的价值判断，也是政府极力避免公共舆论提及的话题。[49]本文论及的“挂靠”企业问题从未进入公开的讨论，也没有形成解决问题的一般原则。“挂靠”经营者的财产权诉讼，与其说是个私法问题，不如说更多带有立宪色彩——关于基本制度规则的选择。[50]法院面对“挂靠”企业案件感到的困难，与其说来自法律规范依据的缺乏或者法院权威的不足，不如说是来自对立宪问题的力不从心。这样，实践中法院退出“挂靠”企业争议的解决，看来有其现实合理性。

　　法院退出“挂靠”企业争议的解决，直接导致的结果是争议当事人失去了由中立第三方裁判的机会：现行的“挂靠”企业身份甄别决不是一种面向民众的民主决策，企业面对的不是全镇的社区成员，而是作为主管部门的乡镇政府；[51]而负责甄别“挂靠”企业真实身份的主管部门自身又与“挂靠”企业之间存在利益冲突。没有中立的第三方，问题就无法得到公正解决。而在一个不公正的机制下，并不是只有“挂靠”企业经营者才会受损。在“吴梓厚等5人诉陕西省宝鸡市渭滨区工商分局行政诉讼案”中，法院以主体不适格为由驳回了原告以“个人名义”对工商局的起诉。尽管原告5人主张的不是自己拥有企业（陕西宝鸡进口汽车修配厂），而是工商局批准企业脱离“挂靠”的行为造成了国有资产的流失。[52]

　　通过主体资格限制和请求行政机关甄别的方式，法院将矛盾焦点转移到了行政机关。但是，这也转换了当事人竞争的规则：在司法程序中，当事人必须针对系争问题找出法律依据，哪一方“有理”就能在竞争中胜出；而行政机关决定时，问题的解决则取决于各方对行政机关决定的影响力，也就是“有人”与否的问题。[53]这样，对真实投资者而言，他们不得不承担被合法剥夺财产和被指控刑事犯罪（贪污）的巨大危险：“有人”的竞争不能排除主管部门官员个人好恶对甄别结果的影响。经营者除了支付购买“名义”的管理费外，还必须与主管部门官员保持良好的个人关系，因为这些官员们手中掌握着对他们的合法伤害权。[54]一旦丧失了良好的关系，“挂靠”企业的私人经营者就很可能成为牺牲品。如撤换法定代表人是主管部门随时剥夺出资者的手段；私人投资者占有“挂靠”企业的财产，可能被认定为贪污罪等。换言之，没有司法救济措施，导致主管部门及其官员获得了以权力换取贿赂的有利条件。

　　司法过程中的“挂靠”企业案件不仅令当事人殚精竭虑，而且使法官陷入左右支绌：“挂靠”企业变动不居的合法性也给社会带来了无可避免的恶果：私人企业没有动力扩大生产，导致了社会财富增长的减慢。[55]涉及“挂靠”企业的案件综合了转型时期中国改革的种种难题。法院在审判“挂靠”企业案件时，一方面实际上承担了立法机关汇集民意、行政机关了解实际情况斟酌处理的职能，另一方面要与作为主管部门的地方政府发生实际的利益冲突。广遭诟病的司法不独立和司法腐败问题更为案件审判增加了复杂性。没有宪政民主的亚历山大之剑，“挂靠”企业问题中的财产权、改制的“公正”问题等，都将纠缠为一个难以理清的合法性之结。

　　4.“挂靠”企业的语法：研究方法的再检讨

　　如何在“挂靠”企业案件中适用法律，法学界的观点无外乎所有制话语和法人理论两种。两类对“挂靠”企业的定义的探讨内容虽不同，目标却都是指向一个既定的概念参照系。所有制框架无疑导向对“挂靠”企业的严厉打击，而法人理论则为打击“挂靠”企业罩上了“现代法律”的光环。这些理论“除了表明作者有诚意证明既定政策的正确性，或者能够以既定政策来证明学术观点的合理性之外，没有其他实际意义”[56].

　　回顾了“挂靠”企业的历史之后，我们看到任何一种定义，都不足以容纳其丰富的内涵。浏览了“挂靠”企业走过的历史，我们发现没有一个不变的特征贯穿其始终，或者说没有找出对“挂靠”企业进行定义的根据。如果为了理解的方便而简化，可以做如下描述：早期“挂靠”企业含义的重点在“挂靠”代表的权力层级，接着出现了强调所有制身份的“挂靠”企业用法，国家的管制权力下的地位后来也成为“挂靠”企业的主要所指。随着历史的推演，“挂靠”企业的用法在其中不断变化；但该语词自身保持同一的原因是有些特征联系了这些在不同阶段的含义，而非某些贯穿始终的特征。

　　很明显，“挂靠”企业的含义变化是从其使用规则的不同中得到的。这种研究方法更注重“语法”——实际存在的规则，或者说着眼于实践而不是在头脑中构建理论——根本上，所有的人都是在“摸着石头过河”。

　　当然，“摸着石头过河”并不是取消理论界对改革实践者“指手画脚”的权利。尽管只有通过实践才能了解规则，但我们的目标却不仅限于臣服于规则，而是运用已经了解的规则。运用规则的前提条件是，在实践中学习了规则之后总结经验。譬如下棋时，存在会下棋和下好棋的区别：一个人只有服从规则才能会下棋，但下好棋却不能仅限于服从规则。运用棋类规则虽然没有可供模仿的既定套路，但绝非无迹可循。在围棋，初学者通过记忆和理解“定式”来掌握基本要诀——定式不是保证赢棋的真理，但定式里蕴涵的无数前人智慧，是任何一个棋手都不能忽略的。同样，发现类似“定式”的改革良方，首要的是对改革实践进行总结。只有这样产生的改革方案才不再是狂妄的预定，而是理性的谨慎和经验的智慧。

　　了解“挂靠”企业的语法，反思我们从“挂靠”企业的历史中读出的种种困境，不仅于“挂靠”企业问题有益，更有助于我们未来免于犯同样的错误。进而言之，改革的实践可以让我们得到一些经验的智慧——尽管它不是任何意义上的终极真理。这样的探索是学习的一部分，诺思指出，在一个信息不完全的世界上，有限的知识积累仍然有利于制度变迁的发生（道格拉斯。C.诺思，1994：第9章）。拉坦、舒尔茨在“诱致性变迁”理论中提出，当客观条件已经使变革能够带来利益时，有些与制度变迁相关的条件就决定了它是否能够现实的发生：可替代的制度变迁选择是重要的一项（舒尔茨，1994；拉坦，1994）。假如没有合适的备选方案，可获利益就会大打折扣。回顾改革实践的意义，就在于从反思中找出下一个可供实验的方案。

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　　*中国政法大学民商经济法学院2001级研究生。

　　本文得到了方流芳教授的悉心指导；《公司词义考》首创的研究方法对作者而言是思考的坐标；郑永流教授通读了全文，并从法社会学的角度对本文提出了中肯的建议，使本文的修改更见成效；就本文涉及的思想史问题向张守东副教授的求教使作者对传统和当代中国的权利观念有了更加深刻的认识；与龙卫球教授的谈话使作者得到了有益的启发；齐红、王军两位学长在紧张的博士论文答辩准备期间阅读了全文，并提出了有针对性的修改意见；作者所在的读书小组曾对本文提出有益的批评，特别是北大星期五小组的凌斌、毕竞悦、张敏、泮伟江，法大《政治学》小组的曹志、黄勇军、李筠、米莉、曹秀峰、涂识、朱霞；中国人民大学哲学系的聂敏里副教授阅读了本文初稿，以一位非专业人士的身份提出了有益的批评；供职于新兴集团的张江涛先生为作者提供了建筑行业“挂靠”企业的情况介绍；广东省佛山市天伦律师事务所的蒋靖怡女士为作者复印了部分案例资料。

　　本文所依据的事实材料部分得自作者在苏南地区的实地调研。本次调研得到了上海法律与经济研究所的慷慨资助；中国政法大学吕芳博士、国家工商总局的陈松阳先生、无锡市硕放镇工商所谈峰所长、滕小刚先生、前洲镇工商分局吴建业局长、惠山区工商局高副局长、惠山区工商局登记注册科匡薛晓副科长、江苏省农行的陈怀标先生等在调研过程中提供了种种有利条件，在此一并致谢。

　　[1]“部落语言”是指那些“只有在一个封闭的族群内部，人们才知晓语词的意义，才能用这些语词进行有效的交流”。方流芳教授在探讨公司词义的沿革时指出，研究公司这个看似简单的定义，也需要了解部落语言的使用规则。

　　[2]根据中国期刊网（www.cnki.com）提供的论文目录检索，以“挂靠企业”、“红帽子”、“假集体”为关键词进行检索（2003年12月），并排除明显不相关领域的论文，可以得到约60篇论文。

　　[3]引文为佟柔先生的观点，见佟柔、魏振瀛、郑立、郭锋、赵中孚（1989）。

　　[4]该文件于1985年6月15日颁布，已于1992年7月4日起失效。

　　[5]党员“挂靠”组织是个传统悠久的做法。这也许是由“党”这类团体本身的组织化需求而来。中共党章规定党员必须从属于一个党支部：“凡承认本党纲领和党章、参加党的一个组织并在其中工作、服从党的决议、并缴纳党费者，均得为本党党员。”（1945年党章，中国共产党第七次全国代表大会一九四五年六月十一日通过。）在机关、企业和事业单位的党员要从属于本单位的党支部，离开单位的党员则要“挂靠”在人才交流中心的党支部。从属于一个组织和“挂靠”一个组织，在表明依附性方面大致是同义的。关于社会团体的“挂靠”，根据《社会团体登记管理条例》（1998年10月25日实施）的规定，社会团体成立就“应当经其业务主管单位审查同意”（第九条），而关于业务主管机关，则规定“国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织，是有关行业、学科或者业务范围内社会团体的业务主管单位（以下简称业务主管单位）”，业务主管机关拥有广泛的职权。条例虽然是在1998年颁布的，但在需要主管机关这一点上，只是把惯常做法形诸文字而已。

　　[6]甚至在“挂靠”公司之中也还要区分“紧密型”和“松散型”。

　　[7]解放初期到“三大改造”完成，国家经济政策从允许私人经商变为一般性禁止。1955年，全国城镇个体工商业者为573万人；到1958年，个体工商业者锐减到33万余人；到1977年，个体工商业者仅剩15万人。参见胡家勇（2003）。

　　[8]按照《投机倒把行政处罚暂行条例》的规定，没有登记而从事工商业经营，属于国家打击“投机倒把”的范围，要受到包括行政罚款、拘留在内的各种处罚。严重的“投机倒把”行为，可能会导致当事人的刑事责任。按照《人民检察院直接受理侦查的刑事案件管理制度（试行）》，个人投机倒把非法经营数额在五万元以上，或者非法获利数额三万元以上的，一般可视为重大案件；对个人投机倒把非法经营数额在二十万元以上，或者非法获利数额在十万元以上一般可视为特别重大案件。

　　[9]直到1989年《私营企业条例》颁布后，对私营企业规模的正式限制才被解除。

　　[10]详见本文附录。

　　[11]例如，妇联就取得了和国家机关一样甚至从字面上看更为优越的举办“第三产业”的特权地位，参见《全国妇联、财政部、劳动部、农业部、林业部、商业部、国家教委、国家工商行政管理局、国家税务局、中国工商银行、中国农业银行、中国人民保险公司关于妇联发展第三产业兴办经济实体有关问题的通知》（妇字[1992]21号）。地方各省市则通常对校办企业、福利企业等有程度不同的优惠政策。

　　[12]强调经济性质本身就表达了政府对“挂靠”企业的否定态度。这种否定态度还表现在通过换发新营业执照来否定其登记的身份。

　　[13]根据全国城镇集体企业清产核资的有关规定，凡在各级工商行政管理部门登记注册为城镇集体企业，但资本来源主要为个人或国有企业（单位）投资、合资、合作，其现有财产构成不属于集体性质为主，采取上交一定管理费（挂靠费）名义上由有关主管部门、企业（单位）、社会团体临时管理、委托管理或“挂靠”管理等企业，均属此次清理甄别工作的范围（财政部、国家工商行政管理局、国家经贸委、国家税务总局，1998）。

　　[14]案件资料来源于佛山市天伦律师事务所代理的行政诉讼案件，文中所引的观点、证据均来源于双方2000年向佛山是中级人民法院提出的诉状、答辩状及所附证据材料。本案赔额高达数千万元，被媒体称为“中国民告官第一案”。《人民日报》、《法制日报》、《广州日报》、《南方日报》、《羊城晚报》、《南方都市报》、广东电视台“社会纵横”栏目等全国各大新闻媒体均有相关报道。

　　[15]法院历来不受理以“个人名义”提出的国企法定代表人任免争议的案件（最高人民法院：关于企业经营者依企业承包经营合同要求保护其合法权益的起诉人民法院应否受理的批复，1991）；但对于集体企业，原法定代表人则可以“个人名义”主张变更法定代表人的工商登记违反法定程序，损害企业的经营自主权，要求撤销工商局的变更登记。

　　[16]据1999年中国企业家调查系统的统计，集体企业法定代表人60.9％是主管部门任命的。

　　[17]职工（代表）大会决定的“经营自主权”更加无法回避一个不合理结论是：只要职工（代表）大会与主管部门步调一致，主管部门就可以通过任免法定代表人合法侵占私人财产。

　　[18]参见王军（2003）。另外需要说明的是，“个人名义”并非只表现为对“挂靠”企业经营者的歧视。在吴梓厚等5人诉陕西省工商局渭滨分局行政诉讼案件中，法院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十七条“非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼”规定，以主体不适格为由驳回了原告以“个人名义”对工商局的起诉。尽管原告5人主张的不是自己拥有企业（陕西宝鸡进口汽车修配厂），而是工商局的错误行政行为造成了国有资产的流失。参见《集体企业咋就成了私企》（2002）。

　　[19]案件来源：青天网案例库「分类号」115111995012，见http://www.echolaw.com法规检索项下，2001年5月20日。

　　[20]国家工商局也明确表示给予配合：“司法机关在审理刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。”（国家工商行政管理局，1987）

　　[21]例外出现在偿债案件中，法院规定必须经过行政机关的甄别，而是直接确定个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。这种规定的合理性可以论证为，个人一旦参与经营，由于商业风险就可能产生的债务，否定其经营资格无异于解脱其责任。考虑到这种认定只会减少被告私人经营者的利益，而不会受到任何其他人的反对，只能说法院只做不利于私人的所有制认定，或者说法院在最没有风险的情形下才认定所有制。

　　[22]据调查，企业挂靠发生在1980年代的，占46.3%；发生在1989年至1992年的占23.5%；1992年以后发生的为22.6%；另有7.6%是成立于1979年以前的企业，后来资产所有权发生了转移，但企业所有制登记迟迟未更改。《私企“摘帽”的速度在加快——2000年中国私营企业调查报告》，文中写明样本量为“本次调查识别出曾戴”红帽子“的企业771户，占全部被调查企业的四分之一”。另据权威部门测算，在乡、村、镇、街道一级企业中，约有70%是戴红“帽子”的企业。见《中华工商时报》（1996年1月6日）。

　　[23]“抓大放小”最早是《中共中央关于制定国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标的建议》中（1995年9月28日中国共产党第十四届中央委员会第五次全体会议通过）提出的，原文的表达是：“这种改组（国有企业实施战略性改组）要以市场和产业政策为导向，搞好大的，放活小的，把优化国有资产分布结构、企业组织结构同优化投资结构有机地结合起来，择优扶强，优胜劣汰，形成兼并破产、减员增效机制，防止国有资产流失。”

　　[24]最高人民法院法研复[1987]33号《关于行政单位或企业单位开办的企业倒闭后债务由谁承担的批复》规定：行政单位（包括党政机关及其所属序列的事业单位及其干部）开办的企业、公司停办后，凡符合国务院国发［1985］102号《关于要进一步清理和整顿各类公司的通知》和中共中央、国务院中发［1986］6号《关于进一步制止党政机关和党政干部经商协办企业的规定》的，应由直接批准的业务主管部门负责清理。企业、公司所负债务先由企业、公司的财产清偿，不足部分由直接批准开办企业的业务主管部门或开办公司的呈报单位负责清偿。

　　[25]参见1990年12月12日国务院国发［1990］68号《关于在清理整顿中被撤并公司债权债务清理问题的通知》、最高人民法院1994年的《关于企业开办的企业被撤销或歇业后民事责任承担问题的批复》。

　　[26]冯曲的研究提到了从省市而来的政治压力问题，但他认为对乡镇企业的控制收益和成本的变化，才是乡镇村政府退出的根本原因。见冯曲（2002）。这一点在笔者的实地调查中部分的得到了印证。

　　[27]《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》第五条规定：集体企业清产核资中的产权界定工作要本着“依法确认，尊重历史，宽严适度，有利监管”的原则，既要体现“谁投资，谁所有，谁受益”，又要保证集体企业的合作经济性质。

　　[28]陈云于1951年4月4日在《1951年财经工作要点》中指出：“我们针对着供给制的思想，提出一个经济核算制。”同月，政务院作出了《关于1951年国营工业生产建设的决定》，明确指出要加强工业的经营管理，实行经济核算制。

　　[29]类似的情形也出现在货运行业。见财政部、交通部（1996）、交通部（1998）等。

　　[30]W市惠山区工商局高副局长《南长区居街经济发展情况的调查》。W 市南长区2003年政府工作报告（代区长许刚）可以作为旁证：在2002年，“（南长区）在全市率先完成了110家区街直属企业和2092家‘挂靠’企业的产权制度改革。”（2003年1月5日区第十五届人民代表大会第一次会议。）

　　[31]例如温州市，1985年7月温州市政府制定了《挂户经营税收管理暂行办法》，1987年制定了《温州市挂户经营管理暂行规定》，温州还创造出了“挂户经营许可证”的工商登记形式——《温州市人民政府关于放活科研机构和科研人员的若干政策规定》：“对于接受研究所技术成果转让产品或者帮助开发专业对口产品，并愿意接受研究所技术监督和监造的不具有企业法人资格的工业户，允许挂靠在研究所挂户经营，但须向当地工商行政管理机关申报登记，并领取《挂户经营许可证》”；再如山西省，《山西省发展个体工商业暂行办法》（晋发〔1987〕7号，已失效）也规定：“个体工商户可以在集体企业挂户经营。”

　　[32]根据1988年5月安徽省统战部、省工商行政管理局、省社会科学院在芜湖市、阜阳地区、蚌埠市等地的调查，1988年5月底前安徽省蚌埠市的53户私营企业中，挂户经营的11户，占20%；亳州市109户私营企业中，挂户经营的30户以上。据省工商行政管理局、省统战部1988年4月的统计，全省有私营企业1038户，雇工2.17万，与我们同期深入基层调查的数字相差较大，原因是不少私人企业头戴“乡镇企业”的帽子，手执“集体所有制”企业的营业执照。转引自孙昌兴、肖方扬（1990）。

　　[33]“十五大报告”指出：我国“目前城乡出现的多种多样的股份合作制经济，是改革中的新生事物，要支持和引导，不断总结经验，使之逐步完善。劳动者的劳动联合和劳动者的资本联合为主的集体经济，尤其要提倡和鼓励。”

　　[34]从某些股份合作制企业的章程规定中可以看出，企业控管结构与合伙、有限公司等非常类似；另外，比较地方政府部门颁布的“示范章程”和合伙、有限公司的异同也可得出相同结论。参见《瑞安市林溪煤气供应站章程》、《舟山市普陀区**船渔业股份合作制章程（范本）》，转引自黄祖辉、傅夏仙（2002：274－290）。

　　[35]按照法律规定，“违反法律和行政法规的合同”、“违反国家利益或社会公共利益的经济合同”均无效。参见《经济合同法》（1981年12月13日第五届全国人民代表大会第四次会议通过）第四条、第七条。

　　[36]参见冯曲（2003），笔者在苏南的调研可以作为印证。

　　[37]参见胡开俊、程芳（2000）。另如，《北京市“十五”时期建筑业发展规划》中也提到，北京建筑市场的主要问题之一是“建筑市场尚不够规范，特别是业主肢解发包工程、压低标价、与承包单位签定‘阴阳合同’等问题比较突出，业主要求垫资和拖欠工程款问题愈演愈烈，到2000年10月份，全行业被拖欠的工程款达270多亿元。承包单位转包、挂靠等问题也屡禁不止，不正当竞争现象时有发生”。

　　[38]建设部历年发布的整顿建筑市场工作安排都把整顿“挂靠”企业作为重点，如建设部（2003）、建设部（2002）、建设部（2001）等。

　　[39]根据《中华人民共和国建筑法》第十三条：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。设定资质的主要是部门规章，有：《建筑业企业资质管理规定》；《工程监理企业资质管理规定》；《建设工程勘察设计企业资质管理规定》；《城市规划编制单位资质管理规定城市供水企业资质管理规定》；《房地产开发企业资质管理规定》；《建设部关于外商投资建筑业企业管理规定中有关资质管理的实施办法》等。

　　[40]建筑行业资质管理部门比较多，工程施工总承包企业和施工承包企业的资质实行分级审批。一级企业由国务院建设行政主管部门审批；二级以下企业，属于地方的，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审批。直属于国务院有关部门的，由有关部门审批（以上行政主管部门统称资质管理部门）。

　　[41]如：建筑施工专业考试、建筑生产技术管理（概预算）专业考试、全国监理工程师执业资格考试等。

　　[42]《福建省对外贸易经济合作厅关于认真做好二○○二年进出口企业资格证书年审工作的通知》，文件要求“全面检查自2000年以来守法经营的情况。要重点检查有无骗取出口退税，逃汇骗汇，挂靠借权经营，出口伪劣商品，侵犯知识产权，‘四自三不见’和不正当的竞争行为，同时对重合同、守信誉开展一次全面自查，以提高企业的信誉度”。《财政部、国家税务总局关于出口货物税收若干问题的补充通知》（财税字〔1997〕14号）规定挂靠企业、借权企业出口的货物不得退税，已经办理的退税必须全部追缴入库。

　　[43]胡鞍钢在《腐败：中国最大的社会污染》一文中的论述可以做为本文观点的另一种表述：“国家对私营和个体经济的实际税收大大低于应收税收。例如1986—1992年期间全国个体、私营经济纳税额占全国财政收入的比重与个体企业占全国工业总产值的比重大体相近，而此后前者比重变化不大，后者比重大幅度上升，到1998年后者比重比前者比重高出10％（见表2），估计全国个体、私营经济少纳税额在700亿—800亿元。同时也需要指出的是，地方政府（特别是社区）对个体、私营经济大量征收各种非税收的费用，增加了这些企业和个体的费用负担，这也是滥用公共权力的一种普遍性的腐败行为。”参见胡鞍钢（2001）。

　　[44]“应对管制”不是仅仅在消极意义上使用的。事实上，那些去“挂靠”者未必反对管制，他们甚至可能是管制的支持者——也就是说，有自愿的“挂靠”企业。根据斯蒂格勒的研究，由于行业的既得利益者可以通过维持管制得到一定的垄断地位，他们反倒成为管制的支持者。参见斯蒂格勒（1999）。

　　[45]据调查，企业挂靠发生在80年代的，占46.3%；发生在1989年至1992年的占23.5%；1992年以后发生的为22.6%.“私企”摘帽“的速度在加快——2000年中国私营企业调查报告”，文中写明样本量为“本次调查识别出曾戴‘红帽子’的企业771户，占全部被调查企业的四分之一”。另有来自地方的数据表明，直到1999年，挂靠企业仍大范围存在：1999年广州市80000多家集体企业中，有80%以上属于挂靠企业，这些企业大多都存在产权不明、责权利不清的问题，而且它的大量存在破坏了正常的经济秩序，有碍于私营经济的健康发展。“参见《广州私企明年有望出现上市公司》，中国中小企业网http://www.cnsme.com/cnsme/ssxw/20122203.htm.

　　[46]1979年后，中央对1949年以来“统收统支”的财政管理体制进行了改革，对地方实行“分灶吃饭”。相应的，地方财政管理体制改革思路也大体类似。于是，原本由国家财政包办经费的机构，改革后需要自谋生路。财政部部长王丙乾：“关于财政体制的改革。从今年开始，对广东和福建两省实行了定额包干的特殊体制，对其他省、市、自治区试行‘划分收支、分级包干’的体制，即由过去所说的‘吃大锅饭’改为‘分灶吃饭’。地方多收了可以多支，少收了就要少支，自行安排资金平衡。对新疆、宁夏、内蒙古、西藏、广西五个民族自治区和云南、贵州、青海三个省，原有的特殊照顾仍予保留，中央补助的数额每年递增10％。”见《关于1979年国家决算、1980年国家预算草案和1981年国家概算的报告》（1980年8月30日在第五届全国人民代表大会第三次会议）。

　　[47]当它只适用于私营企业的时候它就更难以自圆其说了。另外，在外贸领域、金融行业等，管制由于只对私营企业不利而广泛的受到人们的质疑。根据国家外经贸委1998年的有关规定，私有企业必须注册资金和净资产都达到八百五十万元人民币以上，连续两年销售收入、出口进货分别达到五千万人民币、一百万美元以上，上报外经贸委审批后才可获得自营进口权。2001年底，外经贸委两次发文，对全国范围内国有、集体生产企业的自营进出口权由审批制改成登记制，条件是注册资金不少于五百万元，但私有企业并未被列入其中。

　　[48]“历史问题”在现实生活中是一类政治问题的代名词。“历史问题”的解决，往往需要最高政治决策机关的决议，例如十一届六中全会做出的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》。

　　[49]何清涟在《现代化的陷阱》中描述财产权问题的复杂，无论政府内部还是社会舆论中都没有产生真正的讨论，更没有取得共识。参见何清涟（1998）。

　　[50]参见布坎南：《立宪经济学》。立宪经济分析试图对约束经济行为者和政治行为者的选择与活动的不同法律——制度——立宪规则的运转性质作出解释，这些规则界定了某种结构，在这一结构内经济行为者和政治行为者作出普通的选择。

　　[51]“应该指出的是，起码在乡镇这一层面上，谈判并不是一种‘公共决策’，企业面对的不是全镇的社区成员，而是乡镇政府，是双方的一种讨价还价，其结果取决于双方的实力、谈判地位。”参见张晓山（1999：21－27）。

　　[52]法院驳回起诉依据的是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十七条“非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼”的规定。参见《集体企业咋就成了私企》，华商报（http://hsb.huash.com/gb/newsdzb/2002-01/12/2002-01-12-12hssx1.htm），2002年1月12日。

　　[53]“有理”和“有人”两种解决办法的不同，参见北京大学社会学系张静教授在《法律规则的不稳定——一个解释框架》（未刊稿）中的分析。

　　[54]“合法伤害权”大概指官员在合法的选择空间里可以对民众造成伤害的权力。参见吴思（1999）。

　　[55]“1987年10月14日新华社的一份调查材料，反映了一个带倾向性的问题：温州这个中国历史上就有经商传统的地方，十一届三中全会以后，私营经济有了迅速的发展，但是近来发生了引人深思的情况。一些私营企业者患‘百万恐惧症’，他们耽心生产经营规模扩大到百万资产之巨，就成了‘百万富翁’。百万富翁用‘以阶级斗争为纲’衡量，是不寒而栗的。于是他们心事重重。有的怕露富，即便对亲戚、朋友，但凡涉及到资产问题，也是守口如瓶；有的已在悄悄地抽走资金，或找借口压缩生产规模，辞退雇工；有的则将经营所获取的利润不再用于扩大再生产，而是用于购置高档奢侈品，建造豪华的住宅，甚至是不惜巨资修造坟墓等。”见易达（1988）。

　　[56]借用方流芳教授对“两权分离”理论的评价，参见方流芳（1994）。