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重 庆 市 第 三 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2006）渝三中民终字第430号
上诉人（原审被告）何海燕，女，1978年8月10日出生，汉族，教师，住丰都县高家镇镇中学。
委托代理人陶芝玲，重庆峡阳律师事务所律师。
委托代理人覃仁琳，重庆峡阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蔡军，男，1973年1月14日出生，汉族，干部，住丰都县财政局宿舍3单元2—2号。
委托代理人梁勇，重庆天宇三星律师事务所律师。
委托代理人秦宗芬，重庆天宇三星律师事务所律师。
上诉人何海燕因与被上诉人蔡军变更抚养关系纠纷一案，不服丰都县人民法院（2006）丰民初字第367号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
经审理查明：何海燕与蔡军于2002年11月登记结婚，2003年5月2日生育一子蔡牧冶。同年8月13日，双方因性格不合，经原审法院调解离婚。离婚时，协议婚生子蔡牧冶由何海燕抚养，蔡军每月支付抚养费150元等。由于何海燕系丰都县第二中学的教师，离婚后便将子蔡牧冶带至丰都县高家镇与何海燕的母亲共同抚养。其间，何海燕未经蔡军同意便将蔡牧冶的姓名改为何禹宏，但未到户口登记机关变更姓名登记。在蔡牧冶生病时，何海燕和蔡军均能细心照料，蔡军也按时给付应给付的抚育费，并带奶粉、玩具等物到何海燕处探望蔡牧冶，但何海燕有未按时给蔡牧冶打防疫针的情况。2005年下半年，蔡军因故约6个月未给付抚育费。2006年1月20日，何海燕以此为由向原审法院申请强制执行，蔡军已履行了给付义务。2006年4月3日，蔡军诉至原审法院，请求判令变更其子蔡牧冶由自己抚养，并由何海燕每月给付抚育费200元。
另查明：蔡军已再婚，生育有一女（6个月）。何海燕现居住在丰都县高家镇中学教师宿舍其胞兄所有的房屋里。
丰都县人民法院审理认为：夫妻离婚后子女的抚养，应当按照有利于子女健康成长的原则予以确定。何海燕在抚育子蔡牧冶期间，未征得蔡军同意，私自将蔡牧冶改名为“何禹宏”的行为是错误的，应当予以纠正；未按时带其子到卫生防疫部门注射疫苗的行为不当，但这些原因并不能导致其子抚养关系的变更，因为蔡军主张变更抚养关系的主要理由是何海燕将其子长期寄养其父母农村家中，不利于孩子的成长，而蔡军主张的这一事实证据不足，不能得到支持。离婚后不直接抚养子女的父或母的探望子女的权利，另一方有协助的义务。双方在离婚时未对探望子女的方式、时间进行协商，亦未经法院确定，致使蔡军探望子女有时会与何海燕之间产生矛盾，因此，应予以确定。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十八条之规定，判决：一、在本判决发生法律效力之月起，在每月的最后一周的星期六、星期日由原告蔡军到被告何海燕处接迎蔡牧冶，被告何海燕有配合义务，探望期届满后，原告蔡军应将其子蔡牧冶送到被告被告何海燕处。二、驳回原告蔡军的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，其他诉讼费250元，共计300元，由蔡军负担。
上诉人何海燕不服丰都县人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审关于行使探视权的判决系程序违法，违背了民诉法不告不理的诉讼原则。因为蔡军提起诉讼时其诉讼请求为变更子女抚养关系，而未提出行使探视权的诉讼请求，一审超诉讼请求判决，程序违法。同时一审所判决的探视权行使方式也不切合实际，不利于孩子的成长。因此，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人蔡军答辩称：一审关于探视权的行使判决合法，未违背不告不理的原则，因为在一审庭审时，我已提出行使探视权。同时，一审判决的探视权的行使方式合理。因此，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，蔡军在原审人民法院提起诉讼时，其诉讼请求为变更其子蔡牧冶由自己抚养，并由何海燕每月给付抚育费200元。在一审庭审中，蔡军也未主张行使探视权，故原判关于探视权的判决违背了不告不理的原则，应当依法予以撤销。上诉人何海燕上诉认为一审关于行使探视权的判决，违背了不告不理的诉讼原则的理由成立，本院予以支持。因此，原判第一项依法应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项，第一百零八条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持丰都县人民法院（2006）丰民初字第367号民事判决第二项即驳回原告蔡军的其他诉讼请求。
二、撤销丰都县人民法院（2006）丰民初字第367号民事判决第一项即在本判决发生法律效力之月起，在每月的最后一周的星期六、星期日由原告蔡军到被告何海燕处接迎蔡牧冶，被告何海燕有配合义务，探望期届满后，原告蔡军应将其子蔡牧冶送到被告被告何海燕处。
一审诉讼费用按原判决执行，二审案件受理费50元，其他诉讼费250元，共计人民币300元，由何海燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 丹 丹
审 判 员 陈 中 林
代理审判员 张 斌
二○○六年九月二十六日
书 记 员 李 哲 伟 |
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