2005年1月3日

首先我要感谢同学们在元旦假期利用课余休闲时间来听讲座。我是自80年代以来第二次来扬州，对扬州有美好的感情。在座的各位同学都代表了扬州现代化的精神风貌。

今天我就做关于第三者的讲座，我们今天的大标题是：两难的选择。是关于第三者的法律问题。我也看到大家向我提的问题，也有扬州电视台提的，相信大家也有自己的见解。今天的讲座就是关于第三者的问题这个敏感的社会问题，借这个机会做一个分析和点评。其实很多观点并不是我的一家之言，恐怕也不一定正确，欢迎大家也提出批评。我讲完后会留出时间给大家提问。

首先，第一个问题是关于第三者的界定问题，相信大家也很关心。其实我本人并不赞成第三者这个概念，因为它不是一个法律概念，不是法言法语，所以第三者或包二奶这种说法在我们的研究中，在法学界是不用的。但是这个概念在老百姓中是约定俗成的，大家都知道其所指的内容所以我们在社会研究过程中也回避不了这个概念。下面，我就把这个概念从法律角度进行一下梳理，做一些分析。老百姓心目中的包二奶和法律上认定的法律概念有什么关系。那么从目前的情况来看，第三者或者包二奶从法律上可以分成这样几个概念：一个是重婚，重婚的行为和重婚导致的重婚罪它恐怕是包二奶行为导致的最严重的行为已经触犯刑律，这种行为要达到什么样的严重程度呢？就是要达到重婚的程度。就是说有配偶者与他人同居、生活，他们的同居生活使得周围的老百姓也认为他们是夫妻关系，达到这样一个严重程度才会构成事实上的重婚。按照最高法院94年11月的司法解释，仍然是要追究重婚罪的，所以这时候就构成重婚罪，这是一种情况。另外还有一种没有构成犯罪的情况，就是有配偶的人与他人同居生活，没有以夫妻关系对外，周围的人也不认为他们是夫妻。这个在婚姻法学上叫做有配偶者与他人同居，这在2001年的婚姻法修正案中进入了条文当中，成为婚姻法第32条夫妻感情确以破裂的认定证据之一。婚姻法第32条列举了一些夫妻感情确以破裂的情形，其中有重婚的，还有有配偶者与他人同居的。所以现行婚姻法将有配偶者与他人同居视为夫妻感情确以破裂的情形。它不是婚姻法中判决离婚的直接理由，那么现行法中判决离婚的理由仍然是夫妻感情确以破裂调解无效，才得以离婚，而有配偶者与他人同居只是法官用来认定夫妻感情确以破裂的情况。此外，有配偶者与他人同居在婚姻法上还会引起另外一个后果。在离婚前请求离婚损害赔偿有这种情况的，无过错一方可向有过错一方提出损害赔偿。所以，有配偶者与他人同居在婚姻法上与两个条文相关：一个是和离婚理由相关；另一个是和第36条离婚损害赔偿有关。如果说它在民事法律上有什么后果的话，它就有这样的后果，但是不会引起刑法上的后果，不会被追究刑事责任。与构成重婚罪的包二奶是不一样的。包二奶和第三者插足还有第三种情况那就是普通的，在法律上称为通奸。在过去的婚姻法里，通奸常常是作为离婚的理由来对待的。在很多国家，都把通奸作为离婚的理由，所以它还是一个法律概念。通奸是在包二奶和第三者插足中违法性最的一种情形。它既不是事实上的重婚，也不是有配偶者与他人同居，它就是普通的通奸。那么通奸是一种什么样的行为呢？它不是两个人以夫妻名义共同生活，也不具有固定的居所和固定的性关系。如果说有配偶者与他人同居是有固定长期，有固定居所的情况，那么通奸就是临时的，偶尔的，不是经常发生的情况，所以它的社会危害性要小得多。因此，目前在中国的法律中，刑法上当然没有规定，即使是在婚姻法上也没有规定任何的法律后果，也不追究通奸行为的责任。在离婚损害赔偿里，通奸也只是作为一个发生损害赔偿的原因，但有配偶者与他人同居是作为离婚损害赔偿的理由。因此，通奸在包二奶和第三者插足中属于最轻微的情形，目前在中国还主要是通过道德和风俗习惯来调整，而不是通过法律来调整。所以我首先将包二奶及第三者插足在法律上的关系做了一个梳理，这个梳理有助于后面我们进行的讨论。

第二个方面我想讲一讲，在2001年婚姻法修正案出台前后关于第三者插足、婚外性关系、婚外情、包二奶等一系列问题的争论。在九十年代后期，对于这些问题的争论是非常激烈的。在法学界，社会学界，还有伦理学界都发表了很多针锋相对的观点。在《婚姻法修改论争》这本书里，我们把当时的一些资料和争论的观点都收集进去了。当值讨论主要围绕着婚姻法的修改。当时修改提出了三个方案，第一个方案是做民法典中的婚姻家庭篇，按照这个规模、比例来重新构造中国的婚姻家庭法。第二个方案是起草独立法典式的婚姻家庭法。第三个方案是对80年的婚姻法，也就是现行婚姻法进行修订。为什么立法机关采纳第三个方案，而不是第一个或是第二个方案呢？其中主要的原因就是对于诸如包二奶、婚外情、第三者插足等情形难以定夺。因为当时社会沸沸扬扬，争论太激烈了，没有形成一个统一的意见。所以立法机关认为，这个问题没有形成共识，时机不太成熟，希望大家继续深化讨论，讨论成熟了再构造婚姻家庭法典。所以说，这些社会焦点问题的讨论影响到了中国立法的进程和速度。这个问题，电视、网络等媒体都参与了，说明这是个全民参与的问题。文化的多元，价值观念的多元在这个问题上形成了一个激烈的针锋。社会学界是以李老师为首的，我把它叫做自由派。这个学派的观点比较开放，所以他认为这个问题上法律不能规定的太多，这些问题应尽量由道德、风俗习惯去调整。他们特别反对把婚外性关系等写入婚姻法的条文里，尤其是写入夫妻权利义务里，经常反对夫妻互相忠实义务这样的条款，更反对写进违反忠实义务的法律后果。伦理学界主要是从道德和法律的关系来例证。我认为伦理学界的论证比较理论化，他们是从理论的角度来谈道德和法律的功能、作用范围、作用特点，特别是探讨在这个问题上可否以道德来规制，来替代法律手段的运用，能够比法律发挥更大的作用。法学界的观念可能就比较保守了，很多法学家都是从外国法典中找出例证，来说明外国民法典中都是有夫妻忠实义务的，违反了义务就会有一定的法律责任，可能是违约责任，也可能是侵权责任，这是法学界的观点。所以在当时形成了激烈的交锋。最后，互相不能说服对方，这个问题就被搁置起来。现在这些争论还在延续，我也希望大家能够参与这些讨论。如果将婚姻家庭作为一编的话，这个问题还要继续下去。法学界主要提出了一些具体的主张，如，夫妻权利义务、配偶权等。配偶权作为亲属权的组成部分，其实很早就有人研究了。在研究当中,我们规定它的权利义务的内容是一个非常重大的变化，或者说是一个举措.这样的话就引起了很大的反响.社会对于这个问题也都很敏感,因为这个问题在法学界讨论中,大家都不太了解,如果纯粹从法律研究来看不太受人关注。但是一旦写进法律里,成为一个法律概念大家就非常关注了。在以前的讨论过程中有很多种意见,比如有人就从一个非常广意角度来界定配偶权。有人说配偶权是所有的夫妻之间权利义务的总和。这样界定配偶权的话，配偶权就成了夫妻之间权利义务的代名词了。夫妻之间所有的权利义务，像著作权、姓名权、同居的义务、代理权、侵权、雇用方面的代理权、抚养义务等这些都是配偶权，这样界定，配偶权的概念就非常宽泛，它也就淡化了综合义务和贞操义务讨论的焦点，分散了对这种焦点的关注。还有一种观点认为，夫妻之间的人身权利属于配偶权，夫妻之间的财产权，比如继承财产的权利、抚养权等这些都不属于配偶权的内容。这个界定就比第一个界定要狭窄，范围就要简化一些。还有第三种界定，就是把配偶权界定为夫妻之间的性义务，或者叫贞操保护权、贞操请求全。那么第三种界定引发了法学界和社会学界的激烈的针锋相对的讨论。社会学界实质上把配偶权是作最狭义的理解，所以最后我们在媒体看到的或是在社会上议论的问题实际上都是因为配偶权等同于夫妻之间公平义务或是贞操权的解释，才会引起这么大的讨论。这个我在这里说明一下，它不是配偶权讨论的全部，在法学界讨论的问题远远不止这些。关于这些问题外国法到底是如何规定的呢？我们经常在媒体上看到的这些规定，外国法是不是都准确呢？外国法学界和立法司法实务当中到底是怎么看的呢？他们有什么样的立场和态度呢？我也在这里来梳理一下。我们中国在2001年婚姻法修正的过程中对这个问题炒得也是不亦乐乎。我觉得在这其中一个很大的误解，就是说对于外国法的理解和对外国法实践的理解上是不大周全的，或者说是不妥当的，所以中国人才会那么固执地坚守自己的看法。其实如果你对外国法的发展有一个比较客观的了解的话，双方就会对这个问题有一个谅解，就会在我们共同关注的领域内对话，否则就可能是自说自话，讨论时你说你的，我说我的。从外国的近现代的婚姻家庭法来看，在大陆法系国家的民法典中，可以看到确实有关于夫妻权利义务的规定，有同居义务或叫贞操请求权，夫妻互负忠实义务，或叫贞操请求权。尽管在不少大陆民法典中有此条文作为夫妻权利义务的一项内容，但是在离婚损害赔偿请求的理由中，却没有把通奸，违反忠实义务的情况作为损害赔偿的原因。也就是说外国法律没有在这方面过分注重，事实上是将贞操权的规定与侵权行为或者说违约行为所导致的后果分离开来了。使得夫妻权利义务这样的一个规定成为一个保障性的或者说是引导性的规定。当然，在外国法中，通奸行为不会引起损害赔偿，但是在离婚的理由中却包括了。事实上，夫妻违反忠实义务比如通奸，在离婚是只作为离婚的理由而存在，而不会产生损害赔偿的后果。所以外国近现代法的规定对我们也有启示。但是，它也没有贯穿第三者插足这样的思想。从20世纪60、70年代以来是外国法系无论是大陆法系还是英美法系离婚法律发展最迅速的时期，这一时期的讨论也是非常活跃的，最后形成的局面就是很多国家的法律不再明文规定夫妻间忠实义务或贞操请求权，很多国家判决离婚理由的规定也不再明确列举类似于通奸、重婚、虐待、遗弃这些有过错的理由，而代之以有过错的离婚理由。从1969年民法的改革，第一次把夫妻婚姻关系破裂这样一个客观的离婚理由、无过错的离婚理由作为判决离婚的理由。这样的一种理由他体现了对离婚价值判断。过去的离婚法把离婚、通奸、虐待的过错，只有无过错一方才能请求离婚，而无过错一方是不能请求离婚的。他体现了一种什么样的价值观念呢？体现了一种过错的价值观。夫妻关系法尽管个别国家保留了这样的条款，但是夫妻关系法在司法实务中在我看来已经不起什么作用了，司法实务中已经没有这样的诉讼了，现在已经没有人哪个人因为对方与他人通奸而向法院起诉要求损害赔偿。从七十年以来无论是大陆法系还是英美法系，法官有了这样一个观念，大家都认为关于两个成年人之间自愿发生性关系属于个人隐私，甚至有人说这是爱情的自然病根，不应当成为国家、立法者、法官关心的问题，因此法庭审理离婚案件不再追究离婚的原因，学者在这方面也非常开明。我相信很多同学都读过王泽鉴的书，在他的书中提到过几个案例，关于第三者插足和通奸问题的损害赔偿，这是援引的台湾的案例。还有一些台湾学者，也研究了日本的一些判例。通过他们的著作我们可以了解到，二战后在台湾和日本也有这样的判例，而在西方世界对这个问题已经比较淡化，比较开明。在儒家文化传统影响下的国家，还有因为第三者引起的诉讼。对婚外性关系，在贞操请求权，解释为对缔约的违反, 承担违约责任。还有一种解释为第三者应承担侵权责任，因为它侵犯了对方的配偶权。违约责任和侵权责任联系在一起，根据王泽鉴的理解，用侵权来理解比较好一点，因为侵权损害能够可以赔偿，因为他们认为主要的受到是精神损害，一般不会受到很的财产损害，除非一个女人如果丈夫有了外遇，丈夫将财产转移给二奶，她可能遭受的不仅仅是精神上的损害，而是财产上的损害。财产损害精神损害，精神上的难过、沮丧，在别人面前抬不起头来，严重的可能会住院治疗，医疗费、误工费、营养费，但一般不会达到这种严重程度。还有人将这种行为解释为婚姻利益的损害，认为婚姻的人格利益：婚姻不能受他人的侵犯，第三人不能插足，应保持婚姻的完美，和谐、稳定。还有一种解释认为这种行为与名誉权的损害非常接近，比如当事人接受的痛苦、郁闷、人格贬损，在别人内面前抬不起头来。但有人认为这种解释也行不通，因为每个人的承受力也不一样，每个受害人的反应、心理承受力是不同的，有的人比较坚强不会引起多大的精神痛苦。别人可能议论纷纷，四处传播，但她不为所动，不会受到多大的精神损害。而有些人精神上比较脆弱受不起这样的打击，其他人稍微一议论她就受不了，就要去医院治疗。这里就存在一个衡量的问题，很难界定。还有一个问题，就是说谁是侵害人？是第三者在侵害名誉权，还是那些传播消息的人在侵害？第三者并没有将这些事大张旗鼓，四处宣扬。如果这个女性是处于秘密状态的话，这个受害方怎么会觉得在人面前抬不起头、人格贬损呢？怎么会有这样的感觉呢？只有在人群中广泛传播，被很多人添油加醋，才会引起她的社会地位的下降。那到底谁是侵权人呢？那些传播者？谁来承担法律责任？还真是搞不清楚。这些在法律实务中都是问题。在台湾遇到这些问题，有时可能不会受到多大的痛苦。在后王泽鉴时代，看不到这样的判例，这也说明台湾的司法实务也在发展，也在向靠近西方的方向发展。

那么下面我来介绍一下对婚外性关系的态度：立法态度、司法判决的态度、学术态度。如果现在要在婚姻法中规定，夫妻之间有相互忠诚的义务并规定相应的法律责任，这在司法中会有很大的困难。而这些障碍就我们来看基本上是不可逾越的。我的这个讲座的名字就叫《两难中选择》。我前几年写过一篇文章《在两难中选择》，文章的开头是这样的。我说在中国老百姓最朴素的道德观念：善有善报，恶有恶报。对做好事的人，法律应该给他奖赏，让他获得利益。对做坏事的人，法律应该让他承担不利的后果。我们都信奉这一点。

所以当我们看到国外对这个问题的认识已经相当前卫、相当开明、相当大度的时候，中国的某些人，特别是某些人群，中老年妇女或者说以某些社会团体如全国妇联为代表中老年妇女，对这样的立法，她们是绝对不能接受的。她们强烈呼吁要求对第三者进行惩罚，要求在法律中规定婚外性行为的要求拓宽离婚损害赔偿的理由，甚至还有人提出要在刑法中规定通奸罪承担相应的刑事责任。他都在代表相应的群体说话，这就在立法造成一个很大的难题。所以我说在两难中选择。你到底在代表哪个群体说话？你反应哪个群体的心声？立法是反应哪个群体的利益，是大多数人的利益，还是某个群体的利益，还是某个性别群体的利益，还是哪个阶层的利益，还是哪个年龄层的利益？这是非常非常重要的。我认为，用保守去扣帽子，去把问题复杂化，去贴上标签，都是过于简单化的。这可能使我们忽略这些意见后面的背景。所以我的这篇文章叫做《在两难中选择》，非常非常难以选择。因为立法中进行选择很难。立法就是在进行利益的分配，权利义务的配置。不断的在进行选择，不断的在平衡。所以说没有哪一种法律是绝对的好，绝对的善法或者绝对的恶法，这种结论都过于简单化了。对于反应他的利益的群体来说，就是善法；对于不反应他的利益甚至损害他的利益的群体来说，就是恶法。所以说非常非常难。在立法当中遇到几个不可逾越的障碍,现在我们从几个方面分析一下：一个障碍来自法律的实施的可行性,或者说法律的可操作性。这是一个非常严峻的问题,这个障碍是不可逾越的。可行性有两个方面因素：一个方面是到底我们中国人婚外性行为发生的频率有多高,发生的机会有多少人经历过婚外情。东方人在这方面比较含蓄,如果作民意调查,可能说实话的人不多,所以迄今为止我们没有一个令人信服的全国规模的调查，只是在局部区域或是特定人群中像大学生中做过访谈民意调查对年青人没有作过调查，我们调查的一般都是文化阶层的人。美国在这方面调查很多，他们的态度非常开明，在调查中会说实话。他们的调查数据表明有大量的已婚人群曾经经历过或现在正在发生婚外性关系，有百分之四十几的人承认自己与他人发生过婚外性关系或者现在还在保持着这样的关系。在中国我们做的民意调查也发现发生过或正在发生的一些婚外性关系的数字也不小。虽然只有百分之十几二十几，可是恐怕有些没有说实话。问一些人对这种关系的看法，大多数人说我理解，我自己不会干这种事，可是我理解，这是人家的私生活，我不干涉。有百分之五十多百分之六十多甚至百分之七十多的被调查者持这种不干涉态度，只有百分之十几的人回答这种行为令人痛恨，要惩罚。这种民意和国外非常接近。所以现在我们面临这样一个问题，既然老百姓对这个问题的认识非常现代，非常开明，而且据调查在由于中国离婚的成本非常高，所以尽管中国的文化传统，道德约束还有舆论甚至父母的约束等因素，要比美国厉害得多，但是中国人对离婚的态度还是比较严肃，而且离婚带来的财产方面的纠纷比较麻烦，在这种情况下，许多婚姻破裂或者没有破裂的人，会发生婚外性关系，走这个渠道，把婚外情婚外恋作为离婚的一种途径。所以不可低估中国人当中发生婚外性关系的数量。对于这样的一种判断，我们对于惩罚婚外性关系就要非常慎重。因为如果制订了这样的惩罚性法律，那么可能提出损害赔偿请求的人就会增加，可能很多人要提出这种请求。尽管有些女人碍于面子不会提出请求，但是假如有一定比例的女人要捍卫自己的权利或者要在财产上得到一定的好处或者利益的话，她就会撕破脸皮去进行诉讼。当她认为这种诉讼带来的利益大于她诉讼的成本的时候或者说她的情绪到了极端的愤怒的时候，在那种强烈的复仇心态下可能会不计一切代价不顾一切后果进行。那么在这种情况下这种诉讼就不可避免地我们的法律就要面对这样的问题，面对这样的诉讼。那么法律这种诉讼的后果怎么样，它的社会效益到底高不高。如果说不高而诉讼成本很高的话，收效很少的话，这样的诉讼带给老百姓的是什么呢？带给这些原告的是什么呢？带给这些中老年妇女的是什么呢？可能就只有悲哀了只有无奈了。对法律权威动摇了，对法律产生了怀疑，对法律权威的一种动摇，这是一种非常可怕的结果。这个里面呢可能有这样的一个问题??就是证据法的问题，如果法律要规定这样的惩罚性条款的话，有很多人会提起这样的诉讼。她胜诉的把握在哪里？一定要举证。而我们现实的证据法或者未来的证据法不可能让这种第三者插足这种案件的耆宿完全去适应或者说满足那些所谓受第三者之苦的那些中老年妇女，那是不可能的。我们已经看到这些年来因为这些诉讼所导致的一些故事，那都是些令人非常伤心的故事。前一阵我一直在研究离婚损害赔偿制度，在做实证研究。离婚损害赔偿制度的出台（2001年新婚姻法的修订）是大家都关心的问题。大家都觉得是对受害妇女提供了法律帮助，都觉得受害妇女就此可以提出损害赔偿了就此可以得到保护了。实际上，这个法律条文实施的怎么样呢？我们作了一定的调查，在北京、哈尔冰、厦门这三个地方。//调查的结果是，这个条文实施以后在这三个城市真正因为包二奶和第三者插足之类原因提出离婚损害赔偿请求的不多，最后被法院因为这些理由判决给予损害赔偿的非常少。在北京几个区，一年当中一个区级法院受理这些案件并且判决给予离婚损害赔偿的案件可能也只有一起两起，非常非常地少。为什么呢？问题就出在她没有办法取证。因为第三者插足或者与人同居包二奶，都是很隐蔽的。受害配偶要去取证很困难。她必须要捉奸而且必须要捉奸在床。因为只有这样的证据才会被法庭采纳。否则的话仅仅是拍到两个人逛街逛商场看电影什么的不能说明什么问题。法官不会将此作为法庭采信的证据。只有捉奸在床才可以作为法庭采纳的婚外同居婚外性关系的证据。对于捉奸在床，她的丈夫和情人在某个旅馆里或在情人家里同居，对于中老年妇女来说一个人的力量可能不够，她一个人不敢出门就带了几个小兄弟和朋友一块去，而且肯定还要带些摄像器材和录音设备。 现在对于证据的认定，哪些证据可以成为法庭认定的证据，我们现行的证据法作得还不是很完备。最高人民法院于03年对离婚诉讼案件证据规则作了一个司法解释。规定法庭采信的证据内容必须合法，采集手段必须合法，违法采集的证据法庭不能采用。所以象这类案件，当事人要取证并且明白什么是合法取证什么是违法取证，采用什么样的手段叫合法什么样的手段叫违法，这是非常困难的。当事人没有受过专门的法律训练，如果是我们法学院的学生就知道了或者如果带一个法律顾问也就知道了或者带他一起去捉奸就可以了。但是你怎么能要求那些义愤填膺的情绪非常激动的那些妇女将自己的行为控制的那么恰如其分不违法不采取那些过激的手段，那是非常非常困难的。弄不好她就冲到人家家里去了、破门而入冲到宾馆里去了，可能还会把这两个人从床上揪起来还可能捆绑起来泼他们冷水，这样不单违法，还可能构成了犯罪。我们也看到过这种案件，本来是那个女当事人觉得自己非常理直气壮：我丈夫和别的女人同居，我是合法取证我是正义的应该得到支持的。所以她就可以理直气壮地去捉奸。碰到这种情况她肯定很气愤，肯定要动手打一下什么的，但这样的话肯定就构成侮辱罪和诽谤罪等，这些都是有可能的。然后再把那些拍到的照片拿给别人看再传播一下，甚至把照片贴到人家门口，容易构成误会，所以用不好的话问题就会严重这样我们就遇到这么一个困境 那么这样法律就造成一种公平11111 当然我们要主张愤怒主张 给当事人一个救济途径，让他们能够正当的行使损害赔偿权 。另一方面其实法律把风险转嫁给了当事人特别是转嫁给了那些中老年妇女。法律给你主张举证的权利但是你怎么举证那是你的问题 而这个过程极有可能触犯到法律违法犯罪，这就是一个矛盾 。一方面他的行为 ， 从他的动机来讲他是来伸张正义的 另一方面他的行为的最后的后果，他行为的性质就会变了就会出现这样一种风险。这样法律就面临着这样一个问题 证据法上的问题比如说器材的使用：录象机 、录音笔 、切听器等等 ，现在被广泛用到私人侦探 、 私人侦探法律事务所 ， 而他们使用这些器材是违法的， 这些器材如果不用的话能不能取到证据， 如果用的话它 又不合法不能成为被法庭所采纳的证据，法庭在对这些证据的认定上每一个法官每一个法院的认定的标准又不同 ，有的宽松一点，有的严格一点。私录私拍取证的这种方式， 法庭在证据认定的时候 ， 实际上这个自由度空间是非常大的 ，什么是合法什么是不合法，这些问题在证据法上许多都没有解决还在讨论当中 ，你要把这么复杂的讨论当中的问题就象随时踩到炸弹的问题，你让那些法律修养不太好的中老年妇女去应用， 太危险 ，后果太严重 所以我对这个问题 表示要非常慎重 ，所以 第一个方面我现在第三者插足法律方面的可操作问题 实施问题做些研究 但象通奸、婚外性行为等问题它们的程度是比较难以衡量的这也是法官比较难于逾越的一个障碍 ， 另外一个问题是证据上的问题，很多问题都在讨论当中，包括捉奸方式等。在第三者插足当中不得不采用那些方式引起的这些风险，应该由那些由原告那些中老年妇女，而不应该由那些的人不安全不妥当。还有一方面是法律的障碍， 可能是法律的最大的障碍就是民法的障碍 ，就是道德与法律的障碍到底是把第三者的插足行为定为法律上的行为，它具不具有客观性正当性 ， 应不应该用法律来调整 ，关于这个问题伦理学界和法学界经常发生激烈的讨论 对这个问题我不能简单的说是法学界是保守派伦理学界社会学界是开放派，不能贴上标签 。 当然法学界的观点通常是偏向于比较保守比较稳定那么到底这个问题应该是道德惩罚的问题还是上升到法律制裁的范围 有一个准则 大家都认同 无论是什么社会它都需要一定的道德和经济来支撑，法律也无非是道德的规则化、抽象化，这一点大家还是都认同的我们的社会需要这些东西来支撑 法律无非是道德的 道德的法律化尤其是这个领域的问题 ， 如果大众认为这种道德问题是属于公共领域的道德 ，立法者就有理由把它法律化哪怕是一种靠国家的强制力来维护，这一点大家没太多的分歧 ，问题就出在什么样的道德规范什么样的道德 是属于社会公众道德水准呢 具有 社会支撑力量的道德 ，这个问题还需要讨论那么道德社会公众道德水准的。它是不是大家都认可的规范呢， 显然不是有一种道德是大家都认可的 ， 那就是大家都认为第三者插足是不好的，不道德的 ， 做调查当中所有的人肯定都认为插足是不好的没有人会认为插足是好的 。但是不道德的行为是不是一定要用法律来制裁呢 ，用法律手段来制裁婚外性关系，第三者插足，是不是一种公共的道德 。它恐怕更多是些中老年妇女上了年纪的人她们的道德水准在问题上男性和女性的看法是有差别的 ，不同的年龄的人， 年轻人和中老年人老年人有差别 ， 不同的文化、不同的背景的人有差别 ，不同民族的人有差别 ，不同的宗教信仰的人也有差别，这些都是存在的。那么对性交易者问题进行法律惩罚，这是不是具有法定性呢？是否具有公共道德性呢？那大家共同的呼声，共同的愿望，大家都赞成用法律来对这种行为进行惩罚。我们可以做一个基本的判断，就是大家恐怕都认为第三者插足、婚外恋是不道德的。但是如果要对第三者问题进行法律干预，这要慎重！因为并不是所有的人都认为对这个问题需要用法律来加以调整。所以呢，这个问题它不具有公共道德性，它更不具有社会必须遵守的这样公共道德性。因此把不具有这样地位的一个道德规范写进法律里，那是不可能的，也是不应当的。因为不能把局部人群，某一集团、某一阶层、某一性别或某一年龄段强加于成了以国家强制力为后盾的在全国人民当中要遵循的这么一个法律规则，行为规范。那么它的力度就不一样了。道德作用通过它的自我约束力来维护、发挥作用，而法律规范就具有强制性，那么每个人必须遵守，如果不遵守的话就会引起承担法律后果，承担法律责任这样的问题。这是一个非常严肃的问题。我们没有任何一个群体有理由用这个正当性强加给这个群体的，我的呼声，我的强烈意见强加给其他群体，强加给其他的意见派别。如果这样做的话恐怕就是一种道德霸权主义。如果立法者在这个问题上不保持一个清醒认识的话，他就有可能偏信了老百姓某一个群体的这种道德情绪的宣泄，任由这种道德霸权主义泛滥。在在立法上泛滥，这是非常危险的。到什么程度我们才能把这个问题写进法律，作为一个法律规范呢，就是我们必须有非常充足的理由才能把对第三者的法律惩罚上升到法律制裁，才具有正当性。这种正当性应该不是一般的公众理性观念标准来衡量的，而应当是一种批判性的观点、标准来衡量评价，来分析，来判断，才能够写进法律里，它才具有正当性。到什么时候才有正当性呢？我觉得对第三者插足、婚外性行为它不是私人问题，它会妨碍到他人利益，回损害社会公共利益。所以其他人出于自卫的需要来限制、约束或者剥夺某些人的自由，来对他的行为进行一些约束控制，这才是具有正当性。而第三者插足、婚外情、婚外恋这些行为它会不会损害到其他人、社会公共利益呢？我们现在不能肯定的说它一定会损害公共利益，损害他人利益危害安定团结，他就一定会使得我们变得堕落，一定会败坏社会风气，会破坏安定团结的大好局面，会动摇稳定秩序，会造成社会动乱。它会带来这样的一些后果吗？显然不会！只有它的危害性达到这样程度，我们大众或立法者出于自卫的需要，出于维护社会公共利益、社会公共秩序的需要，才有资格，才有正当性对这些乱搞性关系的人和他们的行为进行控制和约束。为什么这样说呢？我认为任何一个行为不顾他人利益实际上都是一种自由的限制和权利的减损，甚至是剥夺。一个人，一个人群，一个阶层，一种性别有什么样的资格，有什么样充分的理由去对另一些人群，另一些道德信仰，另一些价值观念的人，对他们的自由、行为方式进行限制，进行个人权利的剥夺呢？显然没有这样的权力！显然没有充分的正当的理由！所以这个问题最大的障碍恐怕是来自道德与法律的关系定位，对法律与道德的界限清晰。因为法律要进行惩罚的话，那么道德在这个问题上可以发挥很大的作用，那么我们可以考虑道德的替代手段。如果我们把任何一种道德规则、道德信仰都上升到法律的话是比较愚蠢的，如果道德能发挥比法律更大的作用，那么它的作用方式手段会可能比法律在这个领域更好。从某种意义上说如果把某一群体的道德真上升为法律的话，也是毁灭道德规范与法律规范的事。尤其是毁灭法律，因为这样法律与道德就没有区别，那么什么道德规范都可以上升为法律规范。那么还要道德规范干什么呢？道德还有什么作用呢？那我们还要讲什么德治、法治并举呢？这样我们强调法治社会，那么它是一个什么样的法律社会呢？严刑峻法，法律无孔不入，深入社会各部门。这种想法也是法律万能的想法，对法律过分的迷信，这是很危险的。那么道德霸权主义的泛滥，它可能毁灭道德与法律这个后果，结果很多人都看到了。那么在婚姻家庭这个领域，其实很多问题如果法律过多，干涉过细，管的过死，可能就使公民的私生活的范围缩小。私生活的隐秘性被破坏，那么公民个人自由可能会受到比较多的限制。这样就引起一系列的相关反应，一连串的问题可能就使公民私生活的范围缩小，私生活的隐秘性被破坏，公民的个人自由也就受到更多的限制，这样的话可能会引起一连串的相关问题，可能是更深层次的问题。我讲的问题已经一个半小时了我要讲的也就是这么一些问题，基本也都讲到了，还有个问题我今天也说几句，在这个问题上的经济分析，我也写过一些文章。我们无论从道德与法律的关系，还是从法律实证主义角度，从证据法的角度，还是从社会学调查各方面的角度，还是从经济学的角度分析，对第三者进行惩罚的正当性合理性、合用性做的都不具备，从经济学的角度分析，我们自负的成本比较高，而收益会很小，而都有不同程度的缺陷，这种得不偿失的比较愚蠢的做法，还有它可能会导致诉讼成本的提高，他也会导致司法成本的提高，社会成本也比较高，他可能会导致因为惩罚而惩罚，会使许多善良的人，更多善良的第三者，我们要对一些第三者做一些更多的具体的分析，第三者我们很多人可能是讨厌的，但我对第三者是比较同情的，有些找第三者的人也都不是那么可恶的，有些也是比较无奈的因为离婚成本比较高。每个人都是平等的，在这方面有些人也做了不少的经济分析，可能有两种人在对第三者受到法律惩罚这方面的慎重和敏感方面是不同的，比如说花花公子类型的人，他对第三者无所谓，他在性观念这方面比较随便，他对老婆投入的不多，对家庭也付出的不多，他在外面很多，家里红旗不倒外面彩旗飘飘，他这种人很不注意形象，出手很大方，对这种人来说，婚外恋实际上是他的一种营养品，是一种补充品，他在外面找个伴侣，他在这两方面的投入都不够，他对家庭投入不足对婚外恋投入也不够，这种人恐怕是最遭人恨的，还有一种人可能是正人君子型的，他是出于无奈，婚内得不到满足，他的婚姻可能破裂了，还是由于各方面的因素他不能离婚，譬如说，他妻子生患重病了，他不忍心抛弃他，或他的子女还小，或者是经济上的问题，应该说正常情况下，作为一个正常人，这些都会影响他的决定。中国的情况就是这样，他要考虑精神上的损失，经济上的损失还有其他各方面的损失，还有名誉上的损失，他在他工作单位在他亲朋好友之间啊，社会上给他的压力也比较大，这个成本和代价是比较高的，所以他可能会把婚外情作为他的替代品，他可能对婚外情的投入是比较多的，他可能是真心真意的，两个人可能同是天涯沦落人，这种人我们可能不能批判他们，谴责他们甚至对他们人生攻击，如果法律要惩罚这些人的话，可能导致这些人，由于他的婚姻破裂，即使有法律的惩罚他也会去冒险，他会义无返顾的去找婚外情。因为他们是真心相爱的，而对于花花公子而言，有没有法律惩罚对他来说无所谓，有法律惩罚对他来说更无所谓，因为他不把这当回事，他会跟他老婆好好过日子，对于更严肃的法律惩罚他可能会撮合他的婚姻，相信他的婚姻质量很低，一个社会，譬如我们婚姻法对婚外恋的立法，或者一些立法对第三者的态度，立法的目的它不是为了降低离婚率，它也不是为了惩罚而惩罚，他的最有意义，最终极的目标是要提高中国人的婚姻质量，让更多的中国人认为婚姻是幸福的这就是我们婚姻法的最高境界，所以婚姻法主要有两方面的制度建设，因为婚姻家庭对很多人很重要，几十年甚至一辈子，甚至到老死，几十年你要跟这人私守终身，什么最神圣？可以说婚姻最神圣，因为两个人白头偕老，有什么其他关系能达到终身相许至死不渝的境界，所以从这方面看婚姻应该是神圣的，不应该是随便的，所以从这方面讲我国的婚姻立法方向应该是尽可能的提高中国人的婚姻的质量，而不是要是不是惩罚第三者，降低离婚率，加大离婚的难度，应该朝这方面努力，让夫妻双方认为婚姻是幸福美满的，使得人生、人性能够更完美。

好，下面的时间就留给大家提问。

Q1：首先感谢你到扬州大学来，对于刚才你提到的第三者的问题，国内很多学者看法都不同，有的人认为第三者无辜，有的认为第三者很坏，抢别人的爱情，你对这个问题怎么看待？第三者是不是在抢别人的真爱。

A1：我觉得这个问题还是要具体的分析，我不能用简单话的说明这一问题，其实所谓第三者与他人发生婚外恋有些他是喜新厌旧，抛弃糟糠之妻，与外面漂亮的年轻女子结婚，那么这样的一种情况可能从妻子方面来讲她所受到的损失是比较大的，因为她把自己最好的青春年华都献给了自己的丈夫，两个人共同奋斗。可能从妻子的方面来讲，她受到的伤害比较大，因为她把她的青春年华都给了丈夫，把她所有的精力都投入到了家庭里，支持丈夫工作，支持丈夫成名成家，支持丈夫的事业发展，这样以来，丈夫从婚姻中得到的利益就相对比较多，这些利益往往是从女性的奉献中得到的，在这种情况下提出离婚的男性，对成功男人来说大多数是属于机会主义者，也就是说他们事业的发展要归功于妻子的支持，而当他们功成名就的的时候，却又抛弃妻子另外找了别的女人。这样的话妻子受到的伤害就比男性方面大，我认为最好的方法主要的补偿法就是通过抚养费的支付弥补妻子的损失，一解决这种机会主义所造成的女方经济以及精神上的损失，另一方面也从经济方面对丈夫加以约束，当男性方面要以一定数额的经济补偿来换取离婚的话，有很多机会主义的男性就会表现出不太愿意离婚了，这样就可以在一定方面约制离婚，在这方面就要保持一种公正性。至于作为第三者一方的女性，对妻子的权利可以说是一种剥夺。我想，一个姑娘一般她是不会去抢一个下岗工人家庭的老公的（笑声），她这种获得从一定意义上来讲也是一种不道德行为，法律制度的设置上也应该对这一方面加以规则。

Q2：我们经常看到一些报道说妻子或者丈夫有了外遇或者通奸后，杀害自己的丈夫或者妻子的案件发生，您怎样看待这种现象呢？

A2：我也看到过很多这样的案件，可能是有些案件比如凶杀案件的起因是因为婚外性关系和第三者插足，但是我认为这不是一个法律上的因果关系，并不是所有的妻子或者丈夫在有了外遇以后都会杀害自己的丈夫或者妻子，甚至杀害第三者。它可能会因为很多的原因。我很反对把案件同这个关系联系在一起，这样会误导社会民众，就像说离婚就一定会影响孩子的成长发育一样，我认为这是错误的。不能单一的认为这样的案例多了就把责任归结到第三者的问题上，把它作为在法律上对第三者做出惩罚的理由。我认为更多的这种凶杀案件应该是和家庭暴力有关的问题，这方面的研究和司法实践也正在研究，当然这是另外一个领域的问题，而不是我们今天讨论的问题了。

Q3：在网上或者手机短信上看到像聊天、网恋以及网婚上的一些话经常会有一些“小妹、小姐”什么的，您怎么看？

A3：这些现象在现实生活中确实存在，我也曾经收到过，经常会有一些聊天的或者网婚的消息，还有一些比较亲昵时髦的称呼，比如什么小妹、小姐等。但这些都不是法律上的称呼，像小姐可能是像三陪、发廊女等的称呼；但是小妹呢，是情人还是二奶，什么关系？我觉得这种说法这些称呼只是反映了老百姓对某些问题的看法，一种情绪。不能说是一种法律上的称呼。它涉及到其他很多方面的关系和利益不能笼统来讲。

Q4：有人说婚外情是一种毒品，请问您怎么看？

A4：如果说用“毒品”来形容婚外情的危害性的话，我觉得这个有点危言耸听，还是那句话，婚外情它是现代社会的一个大众化的现象，不能一概而论地说痛恨和否定，要在一定程度上来容忍和宽容，不能象反毒禁毒那样，婚外情和毒品的危害性是不可相提并论的。

我旗帜鲜明的说婚外情不是毒品，如果借用毒品来形容婚外情的危害性的话，我觉得这种比喻未免有点危言耸听。因为婚外情是现代社会的大众性质的现象，需要具体问题具体分析，我们不能一再否定它，不能用法律来否定它，这个问题要慎重和谨慎，不能用毒品来形容它，用禁毒的方法来对待它，婚外情绝对不能和毒品相提并论。这实际上反映了人们对这种现象的鄙视的心理，是一种情绪的宣泄，他可以成为我们法学研究的素材，但是，作为一名研究法律的学者或者一名学习法律的学生，一定要保持清醒的头脑和理性的认识。

Q5：一个人在自己的配偶有了情人之后，取证有比较困难，您怎么维护自己的权利，解决这种问题？

A5：我前一段时间一直在研究离婚损害赔偿制度，我认为完全有更好的替代办法能达到同样的社会正义，比如说离婚抚养制度，来代替家务劳动的补偿、生活困难帮助费、离婚过错赔偿金等。我认为应当包括两种方式：补偿性的抚养费用和救济性的抚养费用。补偿性的抚养费用主要是指对家务劳动多的一方贡献大的一方的考虑和报酬，救济性的补偿费用主要是对生活困难的一方进行倾斜性的救济，这也是在国家保障制度和社会发展水平不太发达的情况下的一种权宜之计。国家经济发展水平发达之后对这方面会淡化。

Q6：现在在四川出现的二奶契约或者二奶协议，您对此如何看待？

A6：首先我不主张称第三者为二奶。现实中确实出现了这种协议。如果纯粹是财产性协议，如恋爱当中，双方就恋爱期间费用的支出和夫妻关系存续期间的财产使用等都是合法的，但身份协议在法律上是无意义的，如果引起都是违法的。人格权、人格利益和人身利益的约定都不可以用协议来约定，包括权利、自由的放弃，它们都是法定的，而不可以约定的。

Q7：您刚才也讲到对于婚外情调查有70%持开明的态度有30%持严重的斥责的态度，可不可以这样讲持斥责态度的是因为他们自身受到伤害，而70%的人持的较开明的态度是没有这样的伤害，如果当他们的权利受到侵害时，他们回会不会变成持反对斥责的态度，既然中国有这么多人在受到侵害时会对起反对，那为什么在立法上进行保护。还有对于离婚赔偿本意很好，但是我觉得在操作上可能还会遇到一些问题，如何具体实施呢，怎样保证这种给付行为怎样才能够很好的实施呢？、

A7：首先我要澄清一下我所说的构想离婚抚养费的给付是与过错无关的，离婚损害赔偿制度是传统的过错离婚法的保留，中国婚姻法中保留了过错主义，而这种制度会在法庭上会引起一种很不好的气氛，法庭上会硝烟四起，双方会互相诋毁，互相数落对方的不是，这种制度会让人把人的丑陋的一面暴露出来，这种离婚法跟和平和谐相处的人性背道而驰，而且会暴露隐私，所以我说离婚损害赔偿保留了过错主义大做法，因此我们要否定 。回答你提的第一个问题正式对第二个问题的回应，一个人对第三者的态度是不是与自己的人生经历有关，这个肯定是不可避免的，比如对第三者插足，中老年妇女反映会强烈一些，而一些年轻人，如我们大学生对这个问题可能会开明些。所以法官在作判决的时候，一定要秉着公平公正的态度。、